臺灣高等法院 臺中分院94年度上重訴字第36號

附件
臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第531號
公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○　男　58歲（民國○○年○○月○○日生）
　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000號
　　　　　　　　　　住彰化縣北斗鎮○○里○○路三五號
                    （現另案於台灣雲林監獄執行中）
被　　　告　乙○○　女　26歲（民國○○年○月○○日生）
　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000號
　　　　　　　　　　住彰化縣北斗鎮○○里○○路三五號
                    （在押）
共      同
指定辯護人　盧永和律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度
偵字第1113號、第1114號、第1771號、第1197號），及移送併辦
（94年度偵字第2741號），本院判決如下：
    主  文
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，
販賣第一級毒品所得新臺幣貳拾叁萬玖仟元應予沒收，如全部或
一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第一級毒品海洛因柒
包（合計淨重壹點柒陸公克，純度百分之拾點伍伍，純質淨重零
點壹玖公克）沒收銷燬之，黑色膠帶壹捲、0000000000號行動電
話壹支均沒收。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年，販
賣第一級毒品所得新臺幣貳拾叁萬玖仟元應予沒收，如全部或一
部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案第一級毒品海洛因柒包（
合計淨重壹點柒陸公克，純度百分之拾點伍伍，純質淨重零點壹
玖公克）沒收銷燬之，黑色膠帶壹捲、0000000000號行動電話壹
支均沒收。
    事　實
一、乙○○前因施用第2 級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院於民
    國93年2月18日，以92年度花簡字第561號判處有期徒刑 4月
    確定，甫於 93年5月19日易科罰金執行完畢，猶不知警惕，
    與甲○○、蘇菊江（另經檢察官提起公訴）基於共同意圖營
    利販賣第1 級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由甲○○出資，
    於93年12月初，在中山高速公路北斗交流道附近，向姓名年
    籍不詳綽號「佳琪」之成年男子，先後以每 5錢新台幣（下
    同） 8萬元之代價販入第1級毒品海洛因計2次，購得毒品後
    由甲○○、乙○○在彰化縣北斗鎮○○路35號住處，以每 1
    公克海洛因摻入 2.3公克葡萄糖之比例，混合後分裝成小包
    （每包重約0.35公克，每小包價格定1千元） ，並纏上黑色
    膠帶以利攜帶販售。甲○○、乙○○、蘇菊江即以00000000
    00號行動電話（起訴書誤載為0000000000、0000000000、00
    00000000號，前開電話係渠等日常生活聯絡所用之電話）作
    為對外聯絡工具，分別與買毒者議妥價格及數量，再由甲○
    ○、乙○○、蘇菊江其中一人至約定交易地點，連續為下列
    販賣行為，藉賺取價差牟利：
  ①自93年12月30日起至94年2月2日止，連續販賣海洛因予曾美
    燕（綽號小萍，施用毒品犯行另由檢察官偵辦中）15次，其
    中交易金額1千元者10次、交易金額2千者 5次，合計交易金
    額為 2萬元，交易地點在甲○○上開四維路35號住處或北斗
    鎮鎮公所、北斗鎮萬來國小附近。
　②自93年12月某日起至94年1月24日止， 連續販賣海洛因予顏
    瑞德（綽號田尾阿弟，施用毒品犯行另由檢察官偵辦中）14
    次，每次交易金額1千元，合計交易金額為 1萬4千元，交易
    地點在北斗鎮卓綜合醫院、世新托兒所附近。
　③自94年1月16日起至同年1月下旬某日止，連續販賣海洛因予
    涂金安（綽號二林土雞，施用毒品犯行另由檢察官偵辦中）
    4次，每次交易金額1千元，合計交易金額為 4千元，交易地
    點均在北斗鎮萬來國小附近。
　④自94年1月初起至94年2月1日止， 連續販賣海洛因予高世賢
    （綽號阿賢，施用毒品犯行另由檢察官偵辦中） 5次，每次
    交易金額1千元，合計交易金額為5千元，交易地點在北斗鎮
    ○○○○道下「四維加油站」、上開四維路35號住處、北斗
    鎮○○路「中華五金大賣場」附近。
　⑤自93年12月某日起至94年1月29日止， 連續販賣海洛因予蔡
　　志宏（綽號蔡子、土雞，施用毒品犯行另由檢察官偵辦中）
    7次，每次交易金額1千元，合計交易金額為 7千元，交易地
    點在北斗鎮卓綜合醫院、上開四維路35號住處附近。
　⑥自93年1月18日起至1月30日止，連續販賣海洛因予年籍不詳
    綽號「文中」之成年男子5次，其中交易金額3千元者1次、1
    千元者4次，合計交易金額7千元，交易地點均在上開四維路
    35號住處附近。
  ⑦自93年12月30日起至94年1月31日止， 連續販賣海洛因予楊
    志偉30次，其中交易金額1千元者25次、2千元者 5次，合計
    交易金額3萬5千元，交易地點在北斗鎮聯裕加油站、世新托
    兒所、南新醫院、某國宅、菁旺來遊藝場、上開四維路35號
    住處附近。
　⑧自93年12月某日起至94年2月1日止，連續販賣海洛因予林延
    信（綽號阿信，施用毒品犯行另由檢察官偵辦中）20次，其
    中交易金額1千元者15次、2千元5次，合計交易金額 2萬5千
    元，交易地點在北斗鎮卓綜合醫院、世新托兒所、上開四維
    路35號住處附近。
　⑨自93年12月29日起至94年1月10日止， 連續販賣海洛因予年
    籍不詳綽號「瓦斯」之成年男子30次，其中交易金額 1千元
    者25次、2千元有5次，合計交易金額3萬5千元，交易地點在
    北斗鎮南新醫院、某國宅、提款機遊藝場、上開四維路35號
    住處附近。
　⑩自93年12月29日起至94年1月8日止，連續販賣海洛因予年籍
    不詳綽號「紅毛」之成年男子30次，每次交易金額 1千元，
    合計交易金額 3萬元，交易地點在北斗鎮世新托兒所、中華
    路三媽臭臭鍋、提款機遊藝場、上開四維路35號住處附近。
  ⑪自93年1月18日起至94年1月26日止，連續販賣海洛因予年籍
    不詳綽號「鬍鬚」之成年男子5次，其中交易金額1千元者 4
    次、4千元1次，合計交易金額 8千元，交易地點在北斗鎮鎮
    公所、上開四維路35號住處附近。
　⑫自93年1月21日起至94年1月31日止，連續販賣海洛因予年籍
    不詳綽號「南麻」之成年男子14次，其中交易金額1千元者1
    0次、2千元4次，合計交易金額 1萬8千元，交易地點在北斗
    鎮中華五金大賣場、某圓環、上開四維路35號住處附近。
  ⑬自93年12月某日起至94年1月某日止， 連續販賣海洛因予年
    籍不詳綽號「阿文」之成年男子10次，每次交易金額 1千元
    ，合計交易金額 1萬元，交易地點在北斗鎮卓綜合醫院、上
    開四維路35號住處附近。
　⑭自93年12月某日起至94年2月1日止，連續販賣海洛因予年籍
    不詳綽號「阿全」之成年男子10次，其中交易金額1千元5次
    、2千元5次，合計交易金額1萬5千元，交易地點在北斗鎮河
    濱公園、上開四維路35號住處附近。
　⑮自93年12月某日起至94年1月某日止， 連續販賣海洛因予年
    籍不詳綽號「阿安」之成年男子2次，每次交易金額2千元，
    合計交易金額 4千元，交易地點在北斗鎮提款機遊藝場附近
    。
  ⑯於94年1月23日19時許， 在彰化縣北斗鎮○○路九合藥房附
    近，販賣海洛因予年籍不詳綽號「眼鏡」之成年男子 1次，
    交易金額1千元。
  ⑰於94年2月1日9時許， 在彰化縣北斗鎮中華五金大賣場附近
    ，販賣海洛因予年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子 1次，交
    易金額1千元。
    嗣於94年2月2日14時15分許，乙○○駕駛車牌號碼Ｃ６─５
    ０９６號自小客車前往彰化縣北斗鎮○○路與中山路口附近
    ，販賣海洛因1包予蔡志宏，雙方約定交易價格1千元及日後
    付款時，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局
    彰化機動查緝隊會同彰化縣警察局員警當場查獲，並在蔡志
    宏所駕駛之車牌號碼ＱＵ─４２５７號自小貨車之手煞車處
    起出乙○○出售之海洛因1包（毛重約0.4公克），另於乙○
    ○之背包內扣得海洛因2包（合計毛重約0.9公克）、門號00
    00000000、0000000000號行動電話各1支（各含ＳＩＭ卡1張
    ）；復於同日14時30分許，為警持本院核發之搜索票至甲○
    ○、蘇菊江、乙○○之上開四維路35號住處搜索，當場扣得
    甲○○、蘇菊江、乙○○共同所有供販賣之海洛因5包 （合
    計毛重約2.8公克） 。彰化縣警察局員警會同海岸巡防總局
    中部地區巡防局彰化機動查緝隊再於 94年3月18日16時45分
    許，持本院核發之搜索票至上開四維路35號搜索，當場扣得
    渠等包裝海洛因所用之黑色膠帶 1捲，及與本案無關之研磨
    機1台、蘇菊江之北斗郵局0000000號帳戶存摺1本。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局及彰化
　　縣警察局移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移
    送併案審理。
    理  由
甲、證據能力部分：
    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為
    之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外
    之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於
    審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作
    成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或
    辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之
    情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同
    意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條
    之5 分別定有明文。本件證人即購毒者曾美燕、顏瑞德、涂
    金安、高世賢、蔡志宏、楊志偉、林延信於偵查中業經檢察
    官傳喚作證，並就渠等陳述向被告 2人購買毒品經過具結在
    卷，復無其他顯不可信之情況，是證人曾美燕等人在偵查中
    向檢察官所為之陳述，得為證據；另被告、辯護人對於前開
    證人於警詢之陳述，已於準備程序表示對於其證據能力無意
    見，復於本院審判程序調查該證據時，被告、辯護人均未聲
    明異議，本院斟酌前開證人於警詢中亦係就渠等購買毒品情
    節為陳述，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為適
    當，均得作為本件之證據，先予敘明。
乙、認定事實之理由
一、訊據被告甲○○、乙○○對於上揭事實，除否認蘇菊江有參
    與販賣海洛因外，餘均供承不諱，渠二人坦承部分核與證人
    曾美燕、顏瑞德、涂金安、高世賢、蔡志宏、楊志偉、林延
    信於警、偵訊時之證述相符，且有扣案第1級毒品海洛因7包
    （合計淨重1.76公克，純度10.55％，純質淨重 0.19公克，
    見法務部調查局94年4月18日調科壹字第140011339號鑑定通
    知書）、被告二人所有供販毒所用之黑色膠帶1捲 （扣於蘇
    菊江之販賣毒品案）、門號0000000000號行動電話1支 （含
    ＳＩＭ卡1張）、該行動電話通訊監察譯文在卷可為佐證。
二、至於被告二人辯稱蘇菊江未參與販賣海洛因云云，惟查：被
    告甲○○、翟英琪與蘇菊江共同販入及賣出海洛因之犯罪事
    實，已據被告乙○○於警詢時自白在案（詳94年度偵字第11
    13號卷第61頁），被告乙○○於偵訊時亦供承蘇菊江有接聽
    購毒者之電話，並請伊前往約定地點交易毒品，且證人曾美
    燕、高世賢於警、偵訊已供明曾與蘇菊江當面交易海洛因等
    語（參94年度偵字第1113號卷第43頁、128頁背面、 94年度
    偵字第1114號卷第65頁），再依卷附0000000000號行動電話
    通訊監察譯文所示，蘇菊江確實有接聽購毒者之電話，約定
    交易時間、地點、數量後，由自己或被告 2人外出與購毒者
    交易之事實，是被告甲○○、乙○○事後所辯顯係意圖為蘇
    菊江卸責之詞，無足採信。
三、綜上所述，被告甲○○、乙○○與蘇菊江共同販賣毒品之犯
    罪事實，證據明確，其等上開辯解不足置信，其等犯行堪以
    認定。
丙、論罪科刑之理由
一、核被告甲○○、乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第 4條
    第1項之販賣第1級毒品海洛因罪，被告 2人自販入毒品後，
    其後繼續性之持有，屬於行為之繼續，其販賣毒品前後之持
    有毒品行為，即應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
    被告 2人與蘇菊江間就前開犯罪事實有共同犯意聯絡及行為
    分擔，應論以共同正犯。其等先後數次共同販賣第 1級毒品
    海洛因之犯行，均時間緊接，所犯係構成要件相同罪名，顯
    係基於概括共同犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第56
    條之規定以1罪論。檢察官移送併辦意旨係認被告2人與蘇菊
    江共同連續販賣海洛因予曾美燕等人，與已起訴之共同連續
    販賣海洛因犯行，為同一事實，本院自應一併審理。又販賣
    第1級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，查被告2人雖有上
    開共同連續販賣第1級毒品罪行，而被告乙○○亦曾於93年2
    月18日，經台灣花蓮地方法院以92年度花簡字第561 號判處
    有期徒刑4月確定，而於93年5月19日易科罰金執行完畢，其
    於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本罪，固為累犯 （見卷附
    台灣高等法院被告全國前案記錄表） ，但依刑法第64條第1
    項、第65條第1項，本件不再加重被告2人之法定刑。查被告
    乙○○於本案所犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪係屬最
    輕本刑 3年以上有期徒刑之罪，其於偵查及本院審理期間均
    認罪無訛，且於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事
    項及其他共犯之犯罪事證，並經檢察官事先同意，配合檢察
    機關之調查、蒐證（被告乙○○於偵查中表明願依證人保護
    法相關規定配合檢察官偵辦案情，載明於94年度偵字第1113
    號卷第47頁筆錄；蒞庭檢察官於本院審理時，當庭表示就被
    告乙○○部分同意以證人保護法相關規定處理等情，參本院
    94年6月9日審理筆錄），因而使檢察官得以追訴共犯被告甲
    ○○，合於證人保護法第14條第1 項規定，減輕其刑。爰審
    酌被告 2人所為造成毒品流通氾濫，嚴重戕害國民身心健康
    ，對於社會治安負面影響甚鉅，及其等犯罪之方法、手段，
    販賣海洛因次數，犯後尚能坦承認錯，態度良好及其他一切
    情狀，各量處如主文所示之刑，併依刑法第37條第1 項規定
    ，宣告褫奪被告甲○○公權終身，以資懲儆。
二、查扣案之毒品海洛因7包合計1.76公克，海洛因成分純度10.
    55%，純質淨重0.19公克，其屬毒品危害防制條例第2條第 2
    項第1款之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規
    定，沒收銷燬之。扣案黑色膠帶 1捲，為被告甲○○所有，
    供被告2人販賣海洛因分裝所用；又扣案行動電話門號00000
    00000號行動電話1支，為被告 2人所有供對外聯絡販毒之用
    ，均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之
    。再按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌
    換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收
    販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害
    防制條例第19條條第1項之規定，係刑法第38條第1項第3 款
    、第3 項但書所指之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政
    ，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨，當不致有
    此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所
    得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他
    人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押
    者為限，此有最高法院66年度第8 次刑事庭會議決議可參。
    是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，
    如仍屬存在，即應依法沒收。經查被告 2人共同販賣毒品海
    洛因予曾美燕等人，其次數、金額依事實所載欄，合計被告
    2人等販賣毒品海洛因之全部所得是23萬9千元，上開23萬 9
    千元係被告等販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證
    明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定
    宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，
    應以其等財產抵償之。扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡 1
    張，依國內電信公司定型化契約之約定，該晶片卡之所有權
    仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，既
    非屬被告所有之物，且非屬違禁物，核與沒收之要件不符，
    故不予宣告沒收；另扣案行動電話門號0000000000號（含Ｓ
    ＩＭ卡1張） 於本案並未見有以該行動電話聯絡販毒之事證
    ，無證據證明為被告犯罪或預備犯罪之用，爰不予宣告沒收
    。至扣案之研磨機 1台，被告甲○○供稱係研磨狗飼料所用
    ；觀諸扣案之蘇菊江所有之北斗郵局 0000000帳號存摺明細
    ，除有存、提款紀錄外，另有他人匯款紀錄，應係渠等日常
    生活存、提款所用之物，尚無證據證明係專供被告 2人為上
    開犯罪所用之物，亦均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，證人保護法第
14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第47條、第 37
條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊忠城到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　7 　　日
                        刑事第二庭  審判長法官  宋恭良
                                    法      官  許雅婷
                                    法      官  吳永梁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）
。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　8 　　日
                                    書  記  官  劉玫金
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒
刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科
新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑
，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七
年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。