臺灣高等法院 臺中分院94年度上訴字第1533號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1533號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

陳沆河律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院93年度訴字第790號中華民國94年6月29日第一審判決（起訴案號：

臺灣南投地方法院檢察署93年度偵字第3799號，併辦案號：93年

度偵字第3495號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，分別經臺灣桃園地方法院、板橋地方法院判處有期徒刑六月、三年二月，定應執行刑三年四月，於八十六年七月二十五日入監執行，八十八年一月二十七日縮刑假釋出監、假釋期間交付保護管束，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治（因無繼續施用毒品傾向，由該署檢察官為不起訴處分在案），並因而撤銷假釋；又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於九十年十二月二十一日以九十年度訴字第一六三九號判處有期徒刑十月確定，於九十年一月九日入監執行殘刑，並接續執行，而於九十二年三月二十六日縮短刑期執行完畢。

二、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因業經主管機關公告列為第一級毒品，禁止販賣、持有、轉讓，仍與丙○○（綽號大麵）（業由原審以九十三年度訴字第七四八號判處有期徒刑十三年在案）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自九十三年二、三月間起至同年十月六日十八時許止，先自真實姓名、年籍不詳之成年人處，以不詳價格購入不詳數量之海洛因，再以電子磅秤、夾鍊袋分裝成若干小袋後，即以每小袋新台幣（下同）數百元至一千元不等之價格，由丙○○或甲○○以0000000000、000

0000000、0000000000號等行動電話與來電購買毒品之人洽談購買毒品數量、金額及交付毒品時間、地點，談妥後，即由丙○○或甲○○在丙○○位於南投縣南投市○○○路一０七巷七二號住處一樓或另外約定之地點交付海洛因予購買者，以避查緝，以此分工方式，連續共同或單獨為下列販賣海洛因之行為：

（一）於九十三年十月三日十二時許及同月四日十二時許，丁○○以其所有號碼0000000000號行動電撥打0000000000號行動電話，二次均與丙○○約定以一千元之價格購買海洛因一小包，隨即前往丙○○上揭住處外等候，而由甲○○交付一小包海洛因予丁○○，並收取合計共二千元代價。

（二）於九十三年十月三日十九時許，己○○前往丙○○上揭住處，以一千元之價格購買海洛因一小包，而當場由甲○○交付海洛因一包予己○○，並收取一千元之金額。

（三）自九十三年十月中旬某日起至同年十月底某日止，楊永平分別以公共電話撥打0000000000號行動電話與甲○○聯繫，各以每小包七百元之價格，約定在南投市區內附近某處交易海洛因，而連續五次由甲○○單獨販賣海洛因予楊永平。

三、經警持臺灣南投地方法院核發之搜索票於九十三年十月六日十八時許，前往丙○○上揭住處搜索時，在門口查獲正欲離去之陳振鐘，並在陳振鐘身旁查獲其丟棄之海洛因一包，及在上開住處內查獲海洛因二包（與上揭陳振鐘所購得之海洛因一包，共三包，合計淨重零點五五公克，空包裝合計重零點九六公克）、甲○○身分證一張、販賣毒品所用之工具電子磅秤一台及內插有0000000000號及0000000000號二張ＳＩＭ卡之序號為000000000000000號之行動電話一支，並在二樓房間床頭櫃內查獲藏匿在內之丙○○，⑵嗣於九十三年十一月一日十五時許，因楊永平施用毒品案件為警查獲，並於台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查中供出毒品海洛之來源係向甲○○購買，表示願協助調查甲○○販賣海洛因犯行，經警授意撥打上開0000000000號行動電話，向甲○○佯稱欲購海洛因，雙方約定在南投市○○里○○路三０四號前交易，迨九十三年十一月一日二十三時四十分許，甲○○攜帶海洛因前往上址，欲以一小包海洛因八百元之價格售予楊永平時，為警當場逮捕，而未完成交易，並扣得海洛因一小包（淨重零點一五公克、空包裝重零點二六公克），隨即至南投市振興里振興巷八十四號之甲○○之臨時居所搜索，當場扣得販賣毒品所用工具研磨器一台、電子磅秤一個、夾鏈空袋三個及行動電話手機一支（內含0000000000號ＳＩＭ卡一片），及其口袋內取出一千元偽鈔三張（涉犯偽造貨幣部分，業經檢察官於93年12月24日以不能證明該偽鈔係被告所偽造，或被告明知係偽鈔而收集為由，而不起訴處分在案），而查悉上情。

四、案經南投縣政府警察局南投分局報告台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、訊據被告甲○○固不否認於九十三年十一月一日二十三時四十分許經警方查獲，並於其位於南投市振興里振興巷八十四號居所當場扣得研磨器一台、電子磅秤一個、夾鏈空袋三個及行動電話手機一支（內含0000000000號ＳＩＭ卡一片）等事，惟矢口否認有於前開時、地單獨或與丙○○共同販賣海洛因之犯行，辯稱：(一)證人楊永平、己○○、丁○○、丙○○等人所述均不實：①丁○○是我買菜時認識，他知道我有施用毒品，所以委託我幫他代購毒品，但從未販賣毒品給他。②楊永平的太太在監獄服刑，他要向銀行辦信用卡，希望留我的電話給銀行，佯稱他太太的名義照會銀行之信用徵信，後來他又叫我幫他辦電話卡，我都沒有答應，他才檢舉我販賣毒品。③雖然認識己○○，但未販賣毒品給他。④我在九十三年九、十月才認識丙○○，丙○○被警方查獲當日，我確實有在上揭住處樓下，那天是丙○○之前妻委託我幫她看家，我不知道丙○○當時亦在二樓，亦未與他共同販賣毒品云云；(二)查扣之行動電話一支（內含0000000000號ＳＩＭ卡一片）、研磨器、電子磅秤、夾鏈袋都不是我所有，六支注射針筒是自己施用毒品之工具，警方在丙○○住處查獲之三包海洛因毒品是我的，為自己施用云云，然查：

１、上揭被告甲○○與共犯丙○○於前揭時、地販賣毒品予丁○○之事實，業據證人丁○○於警訊時證述綦詳，其於警訊時證述：「（你欲向何人購買毒品？）我是要向一個綽號阿欣的男子購買毒品」、「（你所說綽號阿欣的男子是否為警所持照片供你認之人？）是這個人沒錯」「、（你打哪一隻電話向丙○○連絡？）我以我的行動電話0000000000號撥打給丙○○的電話0000000000號向其購買毒品」「、（你共向丙○○購買幾次？）時間地點為何？一次價格為何？數量多少？）我之前向丙○○購買兩次毒品，今天是第三次，我第一次於九十三年十月三日十二時許我先用電話向丙○○絡後再至其住宅外由甲○○（照片指認甲○○）交給我。購買新台幣一千元一級毒品海洛因一小包。第二次在九十三年十月四日中午十二時許，我先用電話向丙○○連絡後再至其住宅外由甲○○交給我，購買新台幣一千元一級毒品海洛因一小包，今天是第三次要向丙○○購買毒品就被警方查獲了」等語（見93年度偵字第3495號偵查卷一第92至93頁），嗣證人丁○○於原審審理時經傳訊具結作證，則改口證稱「因為那天我因沒有施用毒品，頭腦暈暈沈沈，急著回家，說些什麼，我自己亦不清楚」云云，於本院審理時證稱：「當時我人不舒服，我有吸毒，而且頭暈暈的，我要趕回去賣菜」云云，及於丙○○之案件中稱「因為我當時頭暈暈，身體不舒服，警察告訴我，筆錄做完就可以回家了，我本來要找另一個阿欣，別人給我這個號碼，我之前有跟另一個阿欣購買毒品，我沒有跟丙○○購買毒品」云云，雖其於警詢之陳述，與審判時所證不符，然本院審酌員警查獲被告甲○○與丙○○於右揭時、地販賣海洛因予丁○○之事實之來源，係因員警查獲丙○○，並帶同至南投縣政府警察局中興分局調查時，仍有不知丙○○已為警逮捕之丁○○主動撥打丙○○所有之前開0000000000號手機號碼，欲向丙○○購買海洛因，而由員警陳緯華乃與丁○○相約在中興郵局門口見面後，因而查獲丁○○並帶回警局詢問等事實，業經證人丁○○於檢察官偵訊時結證明確（見93年度偵字第3495號偵查卷一第205至206頁）及當時查獲之南投縣政府南投警察局中興分局小隊長陳緯華分別於偵訊及原審審理丙○○案件時結證屬實：「當時丁○○有指認丙○○、甲○○的照片，當時丁○○說他是第三次要跟被告丙○○買毒品，筆錄是在丁○○自由意志下所製作」等語明確（見臺灣南投地方法院93年訴字第748號94年4月27日審判筆錄），是證人丁○○於警詢時未遭員警刑求，堪以認定，其供述應具任意性。又衡諸證人丁○○於警詢之陳述，距離案發時間較近，尚無機會衡量自身與被告之利害得失，且不易受不當干預，衡情與其在原審及本院審理時，顯具有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，自均具有證據能力。是證人丁○○於原審及本院審理時雖翻異前詞，改稱：沒有向被告甲○○與共犯丙○○買過毒品云云，應係迴護被告甲○○、共犯丙○○之詞，實難採信。被告甲○○所辯稱：以證人丁○○於警訊指認被告照片即據為被告販賣毒品之證據，顯非可採云云，係卸責之詞，亦不足採信。

２、上揭共犯丙○○於九十三年十月三日晚間七時許，在上揭住處，以一千元之價格販售海洛因予己○○，並由被告甲○○當場交付一小包海洛因及收取一千元金額之犯行，業據己○○歷次於警詢、偵查中證述明確且互核相符（見93年度偵字第3495號偵查卷一第105至108頁、第20 9頁），雖嗣後於原審改證稱「我在警訊中指認被告甲○○將毒品交給我是不實在，因為查獲那天的人很多，且我又有施用毒品，心裡會害怕，想說筆錄隨便做一做，可以早點回去」（原審卷第168頁）、及於本院改證稱「（你向何人購買毒品？）跟住在我家附近一個人外號叫做「大胖祥」跟他買的」、「（你在警訊為何指認照片說被告甲○○賣毒品給你？）當時我有吸毒，而且抓到十人，警方叫我們要合作一點，我當時害怕，就隨便說是甲○○」、「（你為何之前你在警訊、偵訊時不說出向「大胖祥」買毒品？）因為在警訊時，警察拿二張照片給我指認，是丙○○及被告的照片給我指認，要我跟他合作，到高速公路二位警察坐在我的旁邊，我就講，如筆錄所言，案發當天，我是去南崗一路一０七巷七十二號找朋友「黑仙」，到了時候警察已經在場，警察聽到摩托車就出來，就把我帶回去警局協助調查，情形就是剛才所講」（見本院卷第86頁）及於丙○○案件中稱「是向鄰居綽號【阿祥】之人購買毒品，但曾與丙○○一起去拿毒品，被警察查獲當天我是去丙○○家裡拿線上遊戲的光碟片，我是透過丙○○的姪子綽號【黑仙】的才認識丙○○，後來警察要我合作，才可以早點回去，因為我有施用毒品會害怕，就指認向丙○○買過一次毒品，偵查中所說的因為警察也在場，我會害怕，所以不實在」云云（見臺灣南投地方法院93年度訴字第748號94年4月13日審判筆錄），惟證人於該案審理時所證稱前詞，經審判長提示被告丙○○表示意見時，被告丙○○則當庭否認證人所稱前情，並斷然表示「為何會有【黑仙】的人，我不清楚」等語（見該案同日審判筆錄），顯見證人己○○於原審及本院所證述之內容，應係迴護被告甲○○、共犯丙○○之詞，洵不足採。本院審酌證人己○○於警詢時，就購買海洛因之主要情節，諸如：購買之次數、地點、價格等對於購買毒品之重要事項，均能具體描述；渠於警詢之內容，應均係出於其親身經歷之事實。且於原審及本院審理時，對於警詢中所述並無表示受到逼供刑求或其他不正之方法，則上開陳述，應具任意性。又衡諸證人己○○於警詢之陳述，距離案發時間較近，尚無機會衡量自身與被告之利害得失，且不易受不當干預，衡情與其在原審及本院審理時之陳述，顯具有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，依前開規定自具有證據能力，且其後檢察官訊問中，到庭具結後仍為相同意旨之證述，其可信性已得擔保；綜合以上各情，證人己○○於警詢及偵查中所言，顯具有較可信之情形。是證人己○○於原審及本院審理時雖翻異前詞，顯係迴護被告甲○○及共犯丙○○之詞，自難採信，被告甲○○辯稱未販賣毒品予己○○一情，亦係卸責之詞，不足採信。

３、被告甲○○右揭時、地販賣毒品海洛因予楊永平之事實，業據證人楊永平於偵查中結證稱：「我所施用之毒品是向草屯鎮一名阿芬女子購買，總共向她購買海洛因五次（每次購買約一千元），…，是以電話聯絡約定地點完成交易」、「我是打0000000000號行動電話與阿芬聯絡購買毒品」、「我總共向阿芬購買過四、五次每次購買約一千元，都是以電話聯絡及約定交易地點（南投市區）」（見93年度偵字第3799號偵卷第97、33頁），復於偵查中證稱：「之前毒品是向一個綽號阿芬年紀約三十歲的女子，電話0000000000號，我都是用公共電話打給她」、「綽號阿芬就是甲○○」、「我最後一次向甲○○購買毒品事實一月一日被警方查獲時」、「我每次向甲○○購買約八百元至一千元，有時錢不夠會跟她買八、九百元、都是在南投市內為交易地點」等語（同上偵卷第112頁背面、第114頁）；復於原審審理中結證稱：「是經由綽號『阿達』之朋友而認識被告、有打電話給被告、拿錢給她、她就拿毒品給我…，價錢約七、八百或一千元不等，都是在南投、草屯的市區用公共電話打她的行動電話，號碼已忘記，…」等語（見原審卷第170至173頁），由上足徵，證人楊永平就被告甲○○販賣第一級毒品海洛因於伊之次數、價錢、以公共電話撥打甲○○之行為聯繫方式、雙方交易地點等事，前後證述大致相符，其二人未有夙怨，證人楊永平應無自招偽證刑責設詞誣陷之必要。又證人楊永平上揭所述向甲○○購買毒品之價格為七百元至一千元不等，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，以每小包七百元之價格計算；再者，楊永平嗣後因施用毒品案件為警查獲，於承辦檢察官偵查中供出毒品海洛之來源係向甲○○購買，表示願協助調查甲○○販賣海洛因犯行，經警授意撥打上開0000000000號行動電話，向甲○○佯稱欲購海洛因，二人約定在南投市○○里○○路三０四號前交易，迨九十三年十一月一日二十三時四十分許，甲○○攜帶海洛因前往上址，欲以一小包海洛因八百元之價格售予楊永平時，為警當場逮捕，而未完成交易，並扣得海洛因一小包（淨重零點一五公克、空包裝重零點二六公克）乙情，亦據證人林文元（即承辦員警）於原審審理時證述無訛（見原審94年4月13日審判筆錄），故甲○○販賣海洛因予楊永平之事實，堪可認定。

４、被告甲○○雖辯稱：南投市○○○路一０七巷七十二號所承租的房子是丙○○承租的房子，不是被告住的云云，惟證人丙○○於九十三年十月七日警詢時陳述：「（問：警方搜索你住處時，你是否在場？現場還有何人？）當時我在二樓房間睡覺，樓下有何人我不知道」、「（問：查扣到之一級毒品海洛因三包共重一點二公克、磅秤一台、注射針筒六支、…為何人所有？為何置放在你家中？）…，我只知道有一名綽號阿芬的女子在我家一樓販賣毒品，可能阿芬匆忙逃離所留下的」、「阿芬正是甲○○」、「甲○○昨天（指6日）下午約十七時開始去我住處販賣毒品」、「甲○○來時按門鈴是我下去開門的，甲○○自己一人進來我沒有看見其他人」等語（見93年度偵字第3495號偵查卷一第17至21頁）；於偵訊中證稱：「（檢察官問：是否居住在南崗一路一０七巷七十二號？）是，那是甲○○的家，我有時會在那裡過夜。」等語（見93年度偵字第3495號卷一第138頁）；又於本院審理時證稱：「（為何你在原審之前怎麼曾經說過這住處是被告住處？）因為被告無父母，她跟郭良惠商量好要住在那裏」、「（案發前你是否住在南崗一路一０七巷七十二號？）沒有」、「（從來沒有住？或是偶而沒有住？）案發前我偶而會住在上址」等語（見本院卷第78、79頁）。由證人丙○○之上揭證詞，可證被告甲○○確實曾居住過南崗一路一０七巷七十二號，丙○○亦曾於此出沒，顯見被告甲○○與證人丙○○之關係，交情匪淺，惟渠等掩飾二人交情，故意淡化二人關係，證人丙○○於本院證述：被告有無住過那裡我不確定云云，顯係迴護被告之詞，尚難採信。另參以被告於原審坦承九十三年十月六日十八時許於前址扣押之海洛因三包為其所有等語（見原審卷第249頁），益證被告確有於前址販賣之事實。

５、再者，邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使毒品海洛因益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告甲○○否認販賣犯行，而證人楊永平、丁○○、己○○等人之證述亦未敘及被告販入毒品之成本（衡情亦屬不知），致無法查得販賣之實際利得為何，惟共犯丙○○與被告甲○○非至親，卻提供上揭住處為販賣毒品之據點，已投入相當成本，倘非供販賣營利賺取差價，丙○○與被告甲○○豈有屢屢甘冒重典僅依購入價格出售而毫無利得可言？是其與丙○○共同販賣毒品，而有營利之意圖，要無疑義。又被告甲○○與丙○○共同販賣予丁○○二次共二千元；販賣予己○○一次、價格為一千元；被告甲○○自己販賣予楊永平部分，以交易五次計算、價格以七百元計算（以楊永平所述之最低價格計算，有利被告），其販賣所得為三千五百元；計本件被告甲○○自己及與共同丙○○販賣第一級毒品海洛因所得為六千五百元，亦堪認定。

二、此外，(一)復扣有白色粉末一包、電子磅秤一台、研磨器一台、內插有0000000000號碼ＳＩＭ卡之行動電話一支、空夾鏈袋三個可資佐證，並有扣押物品清單二份（見93年度偵字第3799號卷第71、72頁）、扣案物翻拍照片三幀（見93年度偵字第3799號卷第70頁）在卷可稽；而前揭白色粉末一包經送驗結果，含有第一級毒品海洛因之成分（淨重零點一五公克、空包裝重零點二六公克），有法務部調查局九十三年十一月二十六日調科壹字第九七０００二五四九號鑑定通知書一紙在卷足憑（見93年度偵字第3799號卷第122頁）。(二)又原審九十三年度訴字第七四八號被告丙○○違反毒品危害防制條例案件中，經警於上揭時、地查扣有白色粉末三包、電子磅秤一台及內插有0000000000號及0000000000號二號碼ＳＩＭ卡之序號為000000000000000號之行動電話一支扣案可考，又扣案之白色粉末物三包為被告甲○○所有，業經被告甲○○所供承，前開白色粉末三包經送驗結果，確為第一級毒品海洛因（合計淨重零點五五公克、合計空包裝重零點九六公克），亦有法務部調查局九十三年十一月二十三日調科壹字第九七０００二五二六號鑑定通知書一紙在卷足憑（見93年度偵字第3495號卷二第23頁）。綜上調查結果，本件證據確鑿，被告上揭連續販賣海洛因既遂與未遂犯行，均應堪以認定。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品。核被告甲○○就犯罪事實欄二、（一）至（三）所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。次按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院八十八年度台上字第三七六０號判決意旨）。再按如本有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，縱買受者原無買受毒品之意思，其虛與某甲買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上出賣人與買受人縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，然因出賣人本既有販毒之故意，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院八十五年第四次刑事庭會議紀錄參照）。被告甲○○就犯罪事實欄三、⑵販賣海洛因予楊永平而遭警查獲之行為，應係犯同條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。又被告甲○○販賣而持有第一級毒品海洛因，其持有之低度行為，均為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與丙○○就上開販賣第一級毒品海洛因予丁○○、己○○之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而其先後多次販賣第一級毒品之犯行，時間密接，手法相同，犯罪基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪論。又公訴人移送併辦部分即被告於「事實欄一(一)、(二)」所載販賣毒品海洛因犯行部分（93年度偵字第3495號），雖未經起訴，惟與已起訴之「事實欄一 (三)）」販賣毒品海洛因犯行部分，有前述連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告甲○○曾於八十五年間因犯麻醉藥品管制條例、肅清煙毒條例等案件，分別經臺灣桃園地方法院、板橋地方法院判處有期徒刑六月、三年二月，定應執行刑三年四月，於八十六年七月二十五日入監執行，八十八年一月二十七日縮刑假釋出監、假釋期間交付保護管束，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治（該施用毒品因無繼續施用毒品傾向，由該署檢察官為不起訴處分在案），並因而撤銷假釋；又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於九十年十二月二十一日以九十年度訴字第一六三九號判處有期徒刑十月確定，於九十年一月九日入監執行殘刑，並接續執行，而於九十二年三月二十六日縮短刑期執行完畢（參卷附之臺灣高等法院被告刑案資料紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份），其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因本罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，依法就死刑或無期徒刑部分不得加重其刑，僅就所規定罰金刑部分加重其刑。原審以被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，並無證據證明被告甲○○確有與丙○○共同販賣第一級毒品海洛因予戊○○之犯行（理由容下段敘明），原審誤認被告有此犯行，尚有未洽，被告否認販賣第一級毒品海洛因犯行，雖無理由，惟原審既有上開可議之處，即應由本院予以撤銷改判。本院認為被告甲○○自行或與丙○○共同販賣海洛因之次數合計雖達八次，惟每次販賣之金額僅數百元至一千元，販賣所得金額非鉅，顯見販賣之數量及獲取之利益均非龐大，倘處以死刑或無期徒刑，實嫌過重，其犯罪在客觀上足以引起一般人之同情，情節堪可憫恕，故依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。茲審酌被告甲○○前有施用毒品之前科（參前揭紀錄表），素行不良，不思悔改，竟與他人共同販賣海洛因牟利，其販毒所得之金額雖不高，但販賣毒品對國民健康危害不小，且犯後始終否認罪行，未見具體悔過表現等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。

五、扣案之 (一)如附表一編號１所示之第一級毒品海洛因一包（淨重零點一五公克、空包裝重零點二六公克）；編號２所示第一級毒品海洛因三包（淨重合計零點五五公克、空包裝重合計零點九六公克）（原審九十三年訴字第七四八號丙○○違反毒品危害防制條例案件所查獲），均係毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。(二)如附表二編號１：電子磅秤二台（其中一台為原審九十三年訴字第七四八號丙○○違反毒品危害防制條例案件所查獲）；編號２：夾鏈空袋三個；編號３：研磨器一台；編號４海洛因之外包裝四個；編號５：行動電話二支【其中一支（內含0000000000號ＳＩＭ卡片一片）；另一支（含門號000000000

0、0000000000號ＳＩＭ卡二枚，序號為000000000000000號；均係被告甲○○與共犯丙○○所有供販賣第一級毒品海洛因所使用之物；編號６：販賣毒品海洛因所得為六千五百元，係販賣毒品海洛因所得財物無訛，上開物品，均應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，又編號６販賣所得六千五百元，如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償之。(三)至於其餘扣案如附表三編號１之新台幣一千元偽鈔三張、編號２之注射針筒六支（業據被告甲○○供承為其所有、且為施用毒品之工具，亦於原審94年度訴字第13號甲○○施用毒品案件中諭知沒收）、編號３之甲○○身分證正本一份，核與被告甲○○所犯本件販賣第一級毒品罪並無直接關聯，故不予宣告沒收，附此說明。

六、併辦意旨另以：九十三年二、三月間某日，戊○○分別二次以0000000000號行動電話撥打號碼為0000000000號行動電話與丙○○聯絡，各以二千元價格購買海洛因一小包，交易地點為南投市中部第二高速公路南投交流道下，聯絡後，第一次係由丙○○、第二次則由甲○○交付一小包海洛因予戊○○，並分別向戊○○收取二千元代價云云。訊據被告甲○○辯稱：我不認識戊○○，我是九十三年九、十月才認識丙○○，沒有賣毒品給戊○○等語。經查：證人丙○○於本院審理時證述：我是於九十三年八、九月認識甲○○等語，核與被告甲○○所述係於九十三年九、十月才認識丙○○等語相符，又證人戊○○於警詢及偵查中具結證述稱：「我在九十三年大約三、四月間連續用我的行動電話0000000000號行動電話撥打丙○○的行動電話，電話號碼為0000000000號，約在南投交流道下交易海洛因，每次均向他購買二千元，第一次由丙○○、第二次丙○○叫一個女孩子送毒品來跟我交易」、「（第二次與你交易品之女子是否為警方所提供相片供你指認之人？）因為我當時有戴墨鏡，所以認不出來，不過輪廓長相很類似」等語（見93年度偵字第3495號卷一第64頁、第207頁），嗣於原審審理具結證稱：「（有無向丙○○買過毒品？）名字原本不知道，後來才知道他叫丙○○，因為九十三年二、三月間那次，我有看到那個男子的長相，我在警察局有認出他，才知道他叫丙○○」、「（為何你於警察局說是一個女子拿毒品給你？）二、三月那兩次，我們都約在交流道等，我坐在車上，第一次對方是一個男的，沒有戴墨鏡，我有看到他的長相，第二次對方是個女的，頭髮長長的，戴一個墨鏡，我不知道她的長相」（見原審卷第102頁)。又於本院審理時證稱：「（你剛才所說第二次買毒品是一位女的，是否庭上的被告？）不是」、「（你如何確定不是被告？）不是，我有看她的形狀，身材差很多」「、(你說女孩交品給你時候，你馬上就走這中間有多少時間？）只有幾秒鐘而已，一手交錢一手交貨就走，並未下車」等語（見本院卷第84頁）。依證人戊○○前開證述，其購買毒品期間係在丙○○及甲○○認識之半年前，且其亦未明確指明交貨女子即係甲○○，則被告甲○○是否即其所稱交貨之女子，即非無疑，另參以被告甲○○於本院均坦承認識戊○○以外之證人，應無隱暪認識戊○○之理，況證人戊○○於本院亦證述不認識甲○○等語，是此部分罪證不足，尚難認被告甲○○有共同販賣毒品犯行。被告既否認此部分犯行，又查無其他確切證據足資證明被告有此部分犯行，原審認被告此部分犯有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，即有未當。是移送併辦之上開部分既不構成犯罪，即與已起訴並經本院論罪之部分，無裁判上一罪之關係，且未經檢察官起訴，本院自無從併予審理，此部分應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

七、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第56條、第47 條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。