臺灣高等法院 臺中分院94年度上訴字第2601號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　94年度上訴字第2601號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

郭隆偉 律師

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

熊賢祺 律師

選任辯護人

洪錫欽 律師

選任辯護人

陳姿君 律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

曾信嘉 律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2146號，中華民國 94年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 93年度偵字第14505號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾因傷害案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑四月確定，於民國九十一年十一月十三日執行完畢。仍不知悔改，與戊○○均明知未經許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，二人竟基於共同製造槍枝之犯意聯絡，未經許可，於九十二年間，在臺中市○區○○○街一一七號乙○○所經營之百越食品有限公司內，由乙○○提供玩具手槍及金屬槍管暨附表四、五、六所示改造槍械半成品及改造工具，共同以金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管方式，製造可發射子彈，具有殺傷力之槍枝，其間並已製造完成如附表一、二所示具有殺傷力之槍枝各一支，乙○○另單獨基於製造子彈之犯意，於九十二年間，在同址，以附表七、九、十、十二、

十四、十五、十六所示玩具金屬彈殼、土造子彈、不發彈壹顆、彈殼、火藥、改造工具、砂輪機，製造具有殺傷力之子彈，因而製造完成如附表三、八所示具有殺傷力之土造子彈共二十顆（經送驗餘七顆）；另甲○○亦明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，仍於九十二年五月七日二十時許，在上開百越食品有限公司內，因乙○○交付而持有如附表一、二所示具有殺傷力之改造槍枝各一支及附表三所示具有殺傷力之土造子彈十顆，而未經許可持有附表一、二所示具有殺傷力之改造槍枝各一支及附表三所示具有殺傷力之土造子彈十顆，將之放置於不知情之李凱倫所駕駛停在上開百越食品有限公司外之ＯＢ－四一一七號自小客車後座。嗣於九十二年五月七日二十時三十分許為警在上開百越食品有限公司搜索查獲，並在上開百越食品有限公司內扣得乙○○所有如附表四、五、六所示改造槍械半成品各一支、附表七所示玩具金屬彈殼二十四個、附表九所示不具殺傷力之土造子彈二顆、附表十所示口徑零點三二吋制式不發彈一顆、附表十一所示玩具金屬滑套二個、土造金屬滑套一個、附表十二所示彈殼六個、附表十三所示槍枝零件一批、附表十四所示火藥六點四五公克、附表十五所示改造工具一批、附表十六所示砂輪機一台、附表十七所示通槍條一支及附表八所示具有殺傷力之土造子彈十顆；另在上開ＯＢ－四一一七號自小客車後座扣得附表一、二所示具有殺傷力之改造手槍各一支及附表三所示具有殺傷力之土造子彈十顆。

二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局苗栗機動查緝隊報請臺灣苗栗地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署核移臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：本案被告戊○○、甲○○及證人李凱倫、丙○○於警訊、偵查中關於被告乙○○犯行之陳述固屬被告乙○○以外人於審判外之陳述，然本案當事人、辯護人於本院調查證據時，就此證據能力問題並未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為有同條第一項之同意，自得為證據，又本案被告甲○○及證人李凱倫、丙○○於警訊、偵查中關於被告戊○○犯行之陳述固屬被告戊○○以外人於審判外之陳述，然本案當事人、辯護人於本院調查證據時，就此證據能力問題並未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為有同條第一項之同意，自得為證據，又被告甲○○稱被告甲○○以外之人於警訊之陳述係被告甲○○以外之人於審判外陳述，不得為證據云云，然本院係以被告甲○○警訊、偵訊自白及證人李凱倫偵訊陳述作為認定被告甲○○犯行之事證，並未以他人警訊證述作為認定被告甲○○犯行之佐證（詳後述被告甲○○部分理由），而證人李凱倫於偵訊所為證述固屬被告甲○○以外之人於審判外所為陳述，然既係於偵查中向檢察官所為陳述，又無何顯然不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一，此陳述自有證據能力，均先敍明。

乙、得心證之理由：

壹、撤銷改判部分（即被告乙○○、戊○○部分）：

一、被告乙○○、戊○○有罪部分：

㈠訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈犯行，辯稱伊不知為警在伊經營之百越食品有限公司內查獲之物品，係何人所有，查獲當日二十時許伊才與甲○○、李凱倫、丙○○、戊○○一起進入公司，進入公司時未發現查獲物品，伊進入公司即上二樓，下樓時有發現查獲物品，並未利用查獲物品製造槍、彈，另為警在ＯＢ－四一一七號自小客車後座查獲之槍、彈亦非伊拿給甲○○云云；上訴人即被告戊○○亦矢口否認有未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行，辯稱伊係於查獲當日二十時許，自己坐車至百越食品有限公司找李凱倫，為警在公司查獲之物品非伊所有，不知係何人所有，伊未利用查獲物品製造槍、彈，查獲前伊未拿改造手槍，只是拿一支槍管起來看，在ＯＢ－四一一七號自小客車後座查獲之槍、彈非伊所製造，亦非伊拿給被告甲○○云云。

㈡惟查：

①被告乙○○已於原審法院供承其係臺中市○區○○○街一一七號百越食品有限公司之負責人（原審卷第七十三頁），又查附表四、五、六所示改造槍械半成品各一支、附表七所示玩具金屬彈殼二十四個、附表八所示具有殺傷力之土造子彈十顆、附表九所示不具殺傷力之土造子彈二顆、附表十所示口徑零點三二吋制式不發彈一顆、附表十一所示玩具金屬滑套二個、土造金屬滑套一個、附表十二所示彈殼六個、附表十三所示槍枝零件一批、附表十四所示火藥六點四五公克、附表十五所示改造工具一批、附表十六所示砂輪機一台、附表十七所示通槍條一支，均係被告乙○○所有一節，已據被告戊○○於警訊時陳述，「（問：本隊在台中市○○○街一一七號所查獲的犯罪槍彈等物品是誰所有？）該批槍彈犯罪工具是乙○○所有。」、「（問：所查獲的槍彈及改造工具是誰所有？）工學二街一一七號內槍彈及改造工具都是乙○○的。」；被告甲○○於警訊時陳述，「（問：該些物品為何人所有？．．．）屋內所查獲之物品均為乙○○所有，．．，在車上所查獲之槍械是乙○○交給我要我拿到車上藏起來的。」，偵訊時陳述「（問：屋內查獲之物何人的？）可能是乙○○的，．．」、「（問：在工學二街一一七號搜得之槍彈及工具何人所有？）應該是乙○○的，因為那間公司是他的。」；證人李凱倫於警訊時陳述「（問：本隊在台中市○○○街一一七號所查獲的犯罪槍彈等物品是誰所有？）該批槍彈犯罪工具是乙○○所有。」、「（問：所查獲的槍彈及改造工具是誰所有？）工學二街一一七號內槍彈及改造工具都是乙○○的。」，是本案扣案物品即改造工具、手槍半成品等物均屬被告乙○○所有已至可認定。

②另附表一、二所示具有殺傷力之改造槍枝各一支、附表三所示具有殺傷力之土造子彈十顆，係被告乙○○在上開百越食品有限公司內交付被告甲○○，持至不知情之李凱倫所駕駛停在該公司外之ＯＢ－四一一七號自小客車內放置等情，亦據被告甲○○於警訊時指述「（問：該些問品何人所有？）．．在車上所查獲之槍械是乙○○交給我要我拿到車上藏起來的，．．．」、「（問：乙○○於何時、地將改造貝瑞塔九○手槍一支〝含彈匣〞、改造克拉克九○手槍一支〝含彈匣〞、子彈十顆等槍械交給你？）乙○○是於九十二年五月七日二十時許在台中市○○○街一一七號內將該些槍械交給我的。」、「（問：乙○○如何將該些槍械交給你？）我於九十二年五月七日二十時許與李凱倫到達該處後，乙○○就拿出一包槍械要我拿到車上藏好，我就向李凱倫拿車鑰匙，將該包槍械拿到ＯＢ－四一一七號自小客車藏起來。」，偵訊時供述，「（問：槍怎麼放到李凱倫車上的？）我向他借鑰匙，自己放上去的。」，「（問：那二把槍是乙○○的？）是的。」、「（問：何處拿給你的？）他公司客房廁所外的小屏風後，．．．」、「林忠愉（瑜）叫我到後面去，他以台語對我說，要我將東西放到我朋友李凱倫車上去。」，又證人李凱倫於警訊陳述「　（問：在你所駕駛車號ＯＢ－四一一七後座的兩把九○手槍及十發子彈是誰的？）我車後座的槍彈是甲○○從工學二街一一七號內拿到我車上放的，當時我不知道車後座放的是什麼東西。」，偵查中陳述，「（問：在你車上找到二把槍及十發子彈？）是。是甲○○，應該是他拿到我車上的，甲○○在警察帶我及他去車上搜時，他當場就向警察承認是他所有的，我不知情。」，「甲○○有跟我拿車鑰匙，要去放東西，後來警察在我車上搜索，有搜到一個黑色包包，警察打開看到槍，甲○○當場說是乙○○剛剛叫他拿到車上」，是本案附表一、二所示具有殺傷力之改造槍枝各一支及附表三所示具有殺傷力之土造子彈十顆，亦係被告乙○○所有亦至可認定。

③又關於被告乙○○改造槍、彈犯行除有前揭槍枝、子彈、玩具金屬彈殼、土造子彈、不發彈等扣案外，亦據被告戊○○於警訊指述「我在乙○○公司曾看過它（他）改造槍械」、「都是乙○○的槍」，證人陳健源於警訊陳述「乙○○平常都在百越食品有限公司二樓之辦公室改造槍枝」、「乙○○告知我每技（枝）要賣十萬元，十顆子彈」，證人李凱倫於警訊陳述曾見被告乙○○在其公司改造槍械等語，偵查中陳述曾見被告乙○○在其公司後面靠近廁所的那間辦公室拆道具槍等語，偵查中陳述早知被告乙○○在改造槍枝，曾見被告乙○○在其公司持工具弄槍，拿布及油擦槍等語；被告甲○○於警訊時陳述「我只看見他（指乙○○）與戊○○在改造槍械」、「我只知道乙○○等人改造被查獲之槍械」、「乙○○就從屋內的箱子拿出一把槍出來說要研究如何改造槍械，乙○○就和戊○○研究如何改造槍械」。

④被告戊○○改造槍枝犯行，除據被告戊○○於警訊中供承「當時桌上改造手槍是我一時好奇，拿起來作修改動作」，在偵查中供承「我拿著一枝槍管，好玩拿著動，我把槍管弄得亮一點」、「我以電動銼刀在銼彈道那邊，看起來斜斜，在槍管的彈道那邊」，亦據證人李凱倫於警訊時陳述「（本隊人員前往搜索時桌上放有一把改造手槍你當時是否有看見？是誰在改手槍？）我有看見，當時是戊○○坐在桌上改手槍。」，被告甲○○於警訊指述「我與丙○○、李凱倫今日在台中市○○○街一一七號有看見戊○○用砂輪機在改造槍械」、「我只看見他（指乙○○）與戊○○在改造槍械」、「我只知道乙○○等人改造被查獲之槍械」、「乙○○就從屋內的箱子拿出一把槍出來說要研究如何改造槍械，乙○○就和戊○○研究如何改造槍械」，證人丙○○於警訊時指述「其中戊○○當時正好在改造槍枝，被當場查獲」、「他們三人下樓，就見戊○○手持改造槍枝正要進行修改」，偵查中指述「警察一進來就看到戊○○拿著手槍，警察來之前他是手放在桌子下面，我們要出去走過去看到他在用手拆解手槍」，又證人即查獲本案之行政院海岸巡防署中部地區巡防局苗栗機動查緝隊查緝員張文瑞在原審審判程序中證述當時發現被告戊○○在一樓桌上拿一支手槍半成品進行修補或改造動作，桌上還有槍枝零件及部分改造工具、子彈，其餘二支改造手槍半成品放在一樓紙箱，另部分改造工具、槍枝零件

一、二樓均有，部分改造子彈放在抽屜及紙箱，滑套一、二樓均有，擦槍條在紙箱內，砂輪機在一樓查獲，砂輪機在改造過程中作為磨平鐵器使用，細部修飾、子彈進入槍管密合度要使用銼刀等情，又上揭證人就被告戊○○在遭警查獲時改造槍枝之具體動作陳述固略有歧異，此諒係因個人觀察及表達能力有異所致，被告戊○○已於偵訊供承「我以電動銼刀在銼彈道那邊，看起來斜斜，在槍管的彈道那邊」，是其犯行已至為明確。

⑤被告乙○○辯稱本案扣案工具不足以改造槍枝子彈，又稱被告乙○○並無改造槍枝之專業技能，亦不可能竟在其處所改造云云，然經本院勘驗扣案工具，分別有①盒裝工具一組（內有鐵搥、萬用鉗子各一支及螺絲起子、扳手、六角扳手各數支）②砂輪機一台又一支、砂輪片八片③護目鏡一支④鐵鎚一支⑤挫刀六支⑥小型挫刀一組（十二支）又一支⑦針車油一瓶⑧塑鋼土四瓶⑨快乾膠一瓶⑩各型剪刀及剪刀鉗共七支⑪鋸子、鋸片共四支⑫各型大、小鉗子共五支⑬二公尺長捲尺一個⑭各型大小扳手共七支⑮各型螺絲起子共十支⑯鑽子一支⑰鑽頭二支⑱噴嘴一支⑲連接線一條，均足作為拆解、削磨、固定、測量、連結線路、潤滑工具或其他輔佐用途，並無何不可供改造槍、彈之理，本案係改造槍枝，並非製作制式槍枝，所須施工精密度不能與製造制式手槍相比擬，並不能謂被告乙○○必無能力改造之，同亦無何被告乙○○必不可能在其處所改造槍枝之理。

⑥又在百越食品有限公司外之ＯＢ－四一一七號自小客車內查獲之改造貝瑞塔九○手槍、改造克拉克九○手槍各一支及子彈十顆（依卷附扣押物品目錄表所載，如附表一至三部分），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中改造貝瑞塔九○手槍一支，認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；改造克拉克九０手槍一支，認係由仿ＣＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；子彈十顆均認係由土造金屬彈殼加裝土造金屬彈頭組合而成之土造子彈，取樣三顆試射，皆可擊發，具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局九十二年七月三日刑鑑字第○九二○○九三八二四號槍彈鑑定書及九十四年八月十三日刑鑑字第○九四○一二二四○九號函附卷足憑，此外復有如附表四、五、六所示改造槍械半成品各一支、附表七所示玩具金屬彈殼二十四個、附表八所示具有殺傷力之土造子彈十顆、附表九所示不具殺傷力之土造子彈二顆、附表十所示口徑零點三二吋制式不發彈一顆、附表十一所示玩具金屬滑套二個、土造金屬滑套一個、附表十二所示彈殼六個、附表十三所示槍枝零件一批、附表十四所示火藥六點四五公克、附表十五所示改造工具一批、附表十六所示砂輪機一台、附表十七所示通槍條一支扣案，及行政院海岸巡防署中部地區巡防局苗栗機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場、扣案物品照片附卷可稽。綜上，益徵被告乙○○確於九十二年間，在上開百越食品有限公司製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，並已製造完成附表一、二所示具有殺傷力之改造手槍各一支及附表三、八所示具有殺傷力之土造子彈共二十顆；被告戊○○確於九十二年間，在上開百越食品有限公司製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，並已製造完成附表一、二所示具有殺傷力之改造槍枝各一支，被告乙○○、戊○○所辯無非飾卸之詞，不足採信，本案事證明確，被告乙○○、戊○○犯行均至堪認定，又被告乙○○聲請勘驗本案查獲經過之錄影帶及傳訊第一個進入現場之警員云云，然由本案扣案證物及證人（包括共犯）陳述，已至足認定被告乙○○犯行，並無再勘驗錄影帶及傳訊警員之必要。

㈢按被告乙○○、戊○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日經總統公布修正，同年月二十八日生效，其中將修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之規定刪除，改列至修正後同條例第八條一項，其法定刑由五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金，修正提高為無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金，比較新舊法之結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，此部分應適用最有利於被告之舊法（另同條例第十二條第一項規定則未修正）。核被告乙○○、戊○○所為，均係犯九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，被告乙○○另犯現行同條例第十二條第一項之未經許可製造子彈罪。二人間有就製造槍枝部分有犯意聯絡及行為分擔，是為共同正犯。被告乙○○、戊○○其等持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及被告乙○○持有子彈行為，係製造之當然結果，均不另論罪，再被告乙○○曾因傷害案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑四月，於九十一年十一月十三日執行完畢（見卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表），五年以內再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，為累犯，應依法加重其刑；而被告乙○○所犯上開二罪，犯意各別，罪質互異，應予分論併科，原審以被告乙○○、戊○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查①原審法院認被告乙○○、戊○○先後多次未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行及被告乙○○多次未經許可製造子彈犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，係各基於概括犯意為之，各為連續犯，卻未於判決理由載明被告乙○○、戊○○各次連續犯行之時間，事實記載已非詳盡，又連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，本案被告乙○○、戊○○製造槍枝，被告乙○○製造子彈之數量固均非單數，然仍係各本於一製造槍枝、製造子彈之犯意為之，各次製造行為又係於密切接近之時間，於同地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，應分別包括論以一罪，不宜以製成槍枝、子彈之數量認定屬連續犯數罪，是原審判決認定被告乙○○、戊○○均為連續犯，尚有未合；②又本案並無事證證明被告戊○○併有製造子彈犯行（詳后），是被告乙○○製造子彈部分應為單獨正犯，原審法院認被告乙○○製造子彈部分有他人共犯之，事實認定亦有未洽；被告乙○○、戊○○上訴意旨否認犯罪雖無可採，但原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院就此予以撤銷改判，爰審酌被告乙○○已有傷害前科，仍不知悔改，被告戊○○尚無前科，二人未經許可，長時間在被告乙○○經營之百越食品有限公司製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍或子彈，危害社會治安及其犯罪動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，各處以如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及就被告乙○○部分定其應執行刑。扣案如附表

一、二所示具有殺傷力之槍枝各一支、附表三所示具有殺傷力之土造子彈七顆（即鑑定剩餘部分）均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。另附表四、五、六所示改造槍械半成品各一支、附表十一所示玩具金屬滑套二個、土造金屬滑套一個、附表十三所示槍枝零件一批、附表十七所示通槍條一支，係被告乙○○所有，供製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍所用；附表七所示玩具金屬彈殼二十四個、附表九所示不具殺傷力之土造子彈二顆、附表十所示口徑零點三二吋制式不發彈一顆、附表十二所示彈殼六個、附表十四所示火藥六點四五公克，係被告乙○○所有，供製造子彈所用；附表十五所示改造工具一批、附表十六所示砂輪機一台，係被告乙○○所有，供製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈所用，均應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至於業經內政部警政署刑事警察局鑑定用罄之附表三所示土造子彈三顆、附表十四所示土造子彈十顆，已不存在，自無庸再予諭知沒收。

二、被告戊○○無罪部分：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，業分經最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號著有判例可參。

㈡本件公訴意旨認被告戊○○亦涉有製作子彈犯行，係以前揭子彈鑑定書、證人李凱倫、秘密證人Ｃ證述及被告戊○○在警查獲時正在以銼刀修飾槍管彈道等情為據，經查：

①上揭子彈鑑定書，僅足證明扣案子彈具有殺傷力，尚不足證明被告戊○○確有製造子彈犯行。

②本案扣得數量不少之土造子彈、玩具金屬彈殼、不發彈，然均為被告乙○○所有，已如上述理由，是尚不能憑以證明被告戊○○有製造子彈犯行。

③證人李凱倫於警訊時陳述「（本隊人員前往搜索時桌上放有一把改造手槍你當時是否有看見？是誰在改手槍？）我有看見，當時是戊○○坐在桌上改手槍。」，被告甲○○於警訊指述「我與丙○○、李凱倫今日在台中市○○○街一一七號有看見戊○○用砂輪機在改造槍械」、「我只看見他（指乙○○）與戊○○在改造槍械」，證人丙○○於警訊時指述「其中戊○○當時正好在改造槍枝，被當場查獲」、「他們三人下樓，就見戊○○手持改造槍枝正要進行修改」，偵查中指述「警察一進來就看到戊○○拿著手槍，警察來之前他是手放在桌子下面，我們要出去走過去看到他在用手拆解手槍」，又證人即查獲本案之行政院海岸巡防署中部地區巡防局查緝員張文瑞在原審審判程序中亦僅證述被告戊○○在一樓桌上拿一支手槍半成品進行修補或改造動作，已如前述，是證人李凱倫等人均係指述被告戊○○製造槍枝，證人Ｃ在偵訊亦完全未曾提及被告戊○○（偵字第一九一九卷第一一七頁起），是本案實無人曾指述見被告戊○○製造子彈。

④又被告戊○○固有與被告乙○○共同製造槍枝犯行，惟尚不能以被告戊○○有與被告乙○○共同製造槍枝之行為，即當然推定被告戊○○亦有共同製造子彈犯行。

㈢綜上，本案被告戊○○製造子彈犯行尚未達於一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，被告戊○○此部分犯罪不能證明，原審遽就此部分為被告戊○○有罪之認定，尚有未洽，爰撤銷原審此部分判決，並另為無罪之諭知。

貳、上訴駁回部分（即被告甲○○部分）：

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈犯行，辯稱為警在ＯＢ－四一一七號自小客車後座查獲之槍、彈，不是伊拿去放，是被告乙○○要李凱倫拿去放，因被告乙○○的車送修，要向李凱倫借車，查獲時被告乙○○本要丙○○扛下所有罪嫌，丙○○拒絕，被告乙○○要伊扛下，伊以為被告乙○○要伊承認車上之槍、彈，所以伊才承認云云，惟查：

㈠被告甲○○曾於九十二年五月七日二十時許，在上開百越食品有限公司內，因被告乙○○交付而未經許可持有如附表一、二所示改造槍枝各一支及附表三所示土造子彈十顆，並將之放置於不知情之李凱倫所駕駛停在上開百越食品有限公司外之車號ＯＢ－四一一七號自小客車後座之事實，業據被告甲○○於警訊供承「在車上所查獲的槍械是乙○○交給我要我拿到車上藏起來」、「乙○○是於九十二年五月七日二十時許，在台中市○○○街一一七號內將槍械交給我的」，在偵查中供承「林忠愉（瑜）叫我到後面去，他以台語對我說，要我將東西放到我朋友李凱倫車上去。」，核與證人李凱倫於偵訊指述「我車後座的槍彈是甲○○從工學二街一一七號內拿到我車上放的」、「（在車上找到二把槍及十發子彈？）是甲○○的，應該是他拿到我車上的」等語相符。

㈡被告甲○○辯稱本案遭警查獲後，被告乙○○以有妻待產為由，要伊頂罪云云，然持有槍枝、子彈為國法不容，此為常人共識，被告甲○○又非至愚，伊亦未陳明為被告乙○○頂罪可獲何報償，豈可能僅因被告乙○○三言兩語相求，即輕率為被告乙○○擔罪，如聽聞丙○○拒絕頂罪，自知茲事體大，丙○○始會拒絕，被告甲○○又何以竟愚至願頂罪？況被告甲○○於歷次訊問僅供承伊將上揭槍、彈放在車上，仍指出槍、彈為被告乙○○所有，此又有何為乙○○擔罪可言，其所述實至為荒謬，無可採信，而證人即被告戊○○於本院固證述並無印象於警員到場前，被告甲○○曾至屋外，且伊「隱隱約約」聽到被告乙○○要被告甲○○擔罪云云，然被告戊○○並未預期警員將到場查緝，警員到場前伊亦正致力於修改槍管彈道，豈可能於案發前刻意注意被告甲○○等人有無至屋外等細節，並不能以被告乙○○證述「無印象」，即謂被告甲○○確未曾至屋外放置槍、彈，又關於頂罪部分，被告戊○○既僅係隱隱約約聽到，顯未聽聞詳盡，本案被告乙○○所涉尚有罪責顯較重之製造槍枝、子彈犯行，如有所謂要他人擔罪云云，亦至可能僅係指製造槍、彈部分或僅係要求在場之共犯等人不要指述其個人犯行，不能謂即係要求被告甲○○承擔李某個人未為之犯行，是不能以上述被告戊○○證詞作為有利被告甲○○之事證。

㈢而為警在李凱倫所駕駛之ＯＢ－四一一七號自小客車後座查獲之改造貝瑞塔九○手槍、改造克拉克九○手槍各一支及子彈十顆（依卷附扣押物目錄表所載，如附表一至三部分），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中改造貝瑞塔九○手槍一支，認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；改造克拉克九○手槍一支，認係由仿ＣＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；子彈十顆均認係由土造金屬彈殼加裝土造金屬彈頭頭組合而成之土造子彈，取樣三顆試射，皆可擊發，具有殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及函在卷足按。綜上，被告甲○○於警訊、偵查中之自白與事實相符，其在原審及本院審理時翻異前供，否認未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈犯行，顯係飾卸之詞，不足採信。此外其犯行復有附表一、二所示具有殺傷力之改造槍枝各一支及附表三所示具有殺傷力之土造子彈十顆扣案，及行政院海岸巡防署中部地區巡防局苗栗機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場、扣案物品照片附卷可稽，事證明確，被告甲○○犯行亦堪認定，又被告甲○○聲請訊問證人丙○○，證人丙○○經本院傳喚未到，然證人丙○○是否曾拒絕被告乙○○擔罪之要求，此與被告甲○○是否有為被告乙○○擔罪，並無何必然關聯性，並無再傳喚證人之必要。

二、按被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日經總統公布修正，同年月二十八日生效，其中將修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定刪除，改列至修正後同條例第八條四項，其法定刑由一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金，修正提高為三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬以下罰金，比較新舊法之結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，此部分應適用最有利於被告之舊法（另同條例第十二條第四項規定則未修正）。核被告甲○○所為，係犯九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及現行同條例第十二條第四項之未經許可製造子彈罪。被告甲○○係同時持有附表一、二所示具有殺傷力之改造槍枝各一支及附表三所示具有殺傷力之土造子彈十顆，觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷；原審以被告甲○○犯罪事證明確，並審酌甲○○並無前科紀錄，因收受而未經許可持有改造槍枝、子彈時間尚短等一切情狀，判處被告甲○○有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣伍萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及就與被告甲○○有關之槍枝、子彈宣告沒收，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告甲○○上訴意旨否認犯罪並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項，現行槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第第四十七條、第五十一條第五、七、九款、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一、二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。