臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第1509號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1509號

上訴人

即被告

己○○

3樓(上訴人即被告

寅○○（現於臺灣彰化監獄彰化分監另案執行中）上 訴 人即 被 告 丑○○（現於臺灣彰化監獄彰化分監另案執行中）上列三人共同指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第273號中華民國95年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第733號），提起上訴及移送併案審理（台灣士林地方法院檢察署95年度偵字第5814號），本院判決如下：

主文

事實

一、寅○○前於民國（下同）89年間，因強盜案件，經台灣彰化地方法院於89年9月16日以89年度訴字第415號判決判處有期徒刑7年確定，於89年10月24日入監執行，並於93年12月13日因縮短刑期假釋出監，現仍於假釋期內。另丑○○曾因違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣士林地方法院以87年訴緝字第67號判決判處應執行有期徒刑4年6月，入監執行後，於90年3月23日假釋出監，又於90年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法以90年度易字第907號判決判處有期徒刑6月確定；又於91年間，因竊盜案件，經同上法院以91年度士簡字第369號簡易判決判處有期徒刑6月，二案經定應執行刑10月，上揭假釋亦遭撤銷，上揭殘刑1年11月9日及應執行之10月有期徒刑，經接續執行甫於94年5月9日縮短刑期執行完畢。三人有如下之行為：

（一）己○○及丑○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先與同有意圖為自己不法所有犯意聯絡之吳東憲（另案）三人，共同於94年12月23日14時30分許，由吳東憲駕駛車號不詳之小客車，搭載丑○○及己○○二人，至吳東憲曾任職之台北市○○路460巷18弄19號1樓之「恆緯實業有限公司」，由吳東憲負責把風接應，而由丑○○及己○○攜帶劉維均所有客觀上足以供兇器使用、惟未具殺傷力之玩具手槍1支（即下述扣案之手槍）並予出示，致使單獨在場之該公司女會記子○○不能抗拒，而強取現金65,780元，所得財物由3人平分花用完畢。

（二）己○○、丑○○承上開意圖為自己不法所有之概括犯意，另與同有意圖為自己不法所有概括犯意聯絡之寅○○三人，共同為下列行為：

１、為避免警方查緝，由寅○○、丑○○於94年12月24日，共同至彰化縣員林鎮○○路352號之「泰和小客車租賃有限公司」，共同承租車牌號碼7V—7652號自用小客車1部，作為三人共犯強盜案之交通工具；嗣於附表壹所示之時間，寅○○、丑○○及己○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡及行為分擔，由丑○○駕駛車牌號碼不詳之自用小客車，搭載寅○○及己○○二人，先後至如附表壹所示之地點，由丑○○把風，己○○、寅○○則分別各持客觀上足以為兇器所用之六角扳手各1支（其中1支業已丟棄滅失，另1 支係車行所有而返還車行），下手竊取如附表壹所示之車牌共3面，得手後改懸掛於前揭租得之自小客車上作為掩飾，並預備以寅○○、己○○及丑○○三人共同購買所有之雙面膠1捲，將其等三人共同所有之喜美汽車商標1個貼於上開租得之自小客車上，亦為混亂車型避免查緝使用，惟未貼上。

２、寅○○、己○○及丑○○三人，即共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡及行為分擔，自95年1月5日上午5時20分起，至95年1月11日上午6時4分止，由丑○○駕駛上開租得之車號7V—7652號自用小客車，搭載寅○○及己○○二人，先後前往如附表貳所示地點，由丑○○負責把風接應，而由寅○○及己○○以三人共同購得所有之手套、口罩遮掩後下車，以如附表貳所示之強暴方式，致使如附表貳所示之卯○○等人不能抗拒，而強取或使其交付財物（指附表貳編號一及三至七所示部分），或於著手實施強盜行為後，因未能得逞而未遂（指附表貳編號二所示部分）。上揭強盜所得款項均由寅○○、己○○及丑○○等三人共同朋分用盡。

３、另丑○○、寅○○及己○○等三人，於95年1月7日凌晨5時20分許，由丑○○駕駛上揭租得之車號7V—7652號自用小客車，搭載寅○○及己○○二人，寅○○、己○○攜帶寅○○所有、客觀上足以供兇器使用、惟未具殺傷力之玩具手槍1支及己○○所有、客觀上足以供兇器使用之開山刀1把，預備前往彰化縣田中鎮○○路○○路2段250號「春利商店」內，以強暴之方式而使人交付財物，而寅○○、己○○以三人共同購得所有之手套、口罩遮掩下車後，因恰逢該商店負責人辰○○未在店內，該二人遂在上揭三人意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡範圍內，持上開客觀上足供兇器使用、寅○○所有、惟未具殺傷力之玩具手槍1支（含槍枝瞄準器）及客觀上足供兇器使用、己○○所有之開山刀1把，竊取辰○○所有之財物2,000至3,00 0元（詳細款項數目不詳），上揭竊取所得款項均由寅○○、己○○及丑○○等三人共同朋分用盡。

（五）嗣於95年1月13日上午6時30分許，在彰化縣永靖鄉○○村○○路○段34巷90弄36號前，為警查獲寅○○、丑○○二人持有第一級毒品海洛因3包（劉維均施用毒品部分，經台灣彰化地方法院以95年度毒聲字第16號裁定送觀察、勒戒，另丑○○施用毒品部分，經上揭法院以95年度訴字第469號判處罪刑確定）；並循線在彰化縣永靖鄉○○路228號前之草叢內，扣得上開寅○○所有、未具殺傷力之玩具手槍1支及槍枝瞄準器2個；且在彰化縣田尾鄉○鎮村○○路○段22號路旁樹叢下，扣得上揭所竊得之車牌號碼8259—LU號車牌2面、寅○○、己○○及丑○○共同所有且供上揭強盜及竊盜辰○○財物所用之口罩3個、手套4個、預備所用之雙面膠1捲及喜美汽車商標1個等物。另在彰化縣員林鎮○○里○○街22號「亞泰賓館」第506號房間內，扣得己○○所有、供上揭強盜所用之開山刀1支、寅○○所有且供上揭強盜所用之玩具手槍1支，及寅○○所有、惟非供本件強盜所用之柴刀1支。並於95年1月13日下午2時10分許，拘提己○○到案，並且循線查獲上開（一）之犯行，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局北斗分局、台北縣警察局汐止分局報請臺灣彰化、士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、訊據被告己○○、寅○○及丑○○等人，對於上開犯罪事實，迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承無訛，惟於原審審理庭時，被告三人曾辯稱：渠等當初僅想要恐嚇取財等語；而被告丑○○亦辯稱：渠等於附表貳編號三所示之犯行僅得款5、6千元，而於附表貳編號五所示之犯行僅得款1萬3、4千元等語，被告丑○○之辯護人則為其辯護稱：被告丑○○僅基於恐嚇取財之犯意在外接應云云。

（一）惟按強盜罪係以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財物或使其交付為構成要件。恐嚇罪係以威嚇手段，使人畏懼而交付所有物，其交付與否，被害人尚有意思之自由者，為構成要件。故以脅迫行為使人交付所有物，有時雖近似恐嚇，若被害人已喪失意思自由時，即已達於強盜之程度，至加暴行於被害人使之不能抗拒而強取財物者，其應成立強盜罪（最高法院21年上字第1115號判例意旨參照），又刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名，此有最高法院65年台上字第1212號、67年台上字第542號判例意旨可參，是以恐嚇取財與強盜罪之分別，一在於是否當場實施強暴脅迫，一在於被害人是否已達不能抗拒之程度。

（二）經查，證人即被害人卯○○於警詢中證稱：「（當時歹徒行搶情況如何請詳述？）該三名男子（應為二名男子）持槍指向我，其中一位說（以台語口音：錢拿出來），該身材較壯碩的男子即搜刮抽屜及手提包後逃逸。」（見警卷第16、17頁），證人即被害人巳○○於警詢中證稱：「（你遭強盜時歹徒是持何兇器？）進到我檳榔攤內有二名歹徒，都是持黑色手槍。案發當時有一部銀色自小客車先逆向停靠在檳榔攤路旁，身穿深色夾克寅○○及穿咖啡色夾克己○○即下車進到我檳榔攤內，以黑色手槍指著我，己○○即以台語口音說不要動，我們欠錢，而寅○○即打開抽屜，把抽屜內放在黑色皮包的錢都拿走，損失約新台幣10,000元，二人即逃出屋外進車內，往社頭方向逃逸，我也跟著追出去。」等語（見警卷第26至28頁），而證人即被害人辛○○於警詢中證稱：「至我弘爺漢堡店內行搶有二人，另一人在自小客車內等候把風。以手槍、開山刀作為犯罪工具進入我店中搶奪我財物。我於當天開店準備早餐販賣時，突然有部銀色自小車下來二名男子。有一名體型微胖之男子手持開山刀進入店內以台語表示：錢交出來！並進入櫃臺內翻我抽屜，另一名身材高瘦之男子則站在我櫃臺外，以手槍指著我（未有講話）。我因害怕即告知該名體型微胖之男子，錢我放在那邊。體型微胖之男子即在抽屜內拿約3,000元即離開…」等語（見警卷第32至34頁），證人即被害人午○於警詢中證稱：「至我永和四海豆漿早餐店內行搶有二人，另一人在自小客車內等候把風。以手槍、開山刀作為犯罪工具進入我店中搶奪我財物。我於當天開店準備早餐販賣時，突然有部銀色車牌9Q—9307自小客車下來二名男子。有一名體型微胖之男子手持開山刀進入店內以台語表示：手機、金飾交出來！我即告訴他，我並沒有金飾及手機，他告知我係要求財的！並要另一名身材高瘦的男子看好我們，該名體型微胖之男子並進入櫃臺以開山刀撬開抽屜，另一名身材高瘦之男子則站在我櫃臺外，以手槍指著我（未有講話）。體型微胖之男子即在抽屜內拿約18,000元後離開。」（見警卷第36至38頁），而證人即被害人湯育雄亦於警詢中證稱：「歹徒共有三人。其中一人穿黑色衣褲戴藍色口罩及紅色鴨舌帽手持開山刀進來，教我們不要動，要我和其他店員將身上金飾財物都拿給他，我和店員都不敢動怕被他傷害，他就打開我店內放金錢的抽屜將錢拿走，另一人穿米色夾克黑色長褲戴黑色口罩，二人均帶黑色手套，手持手槍站在門口，不讓我們離開。」等語（見95年度他字第193號卷第15至16 頁），證人即被害人壬○○則於警詢中證稱：「至早餐店內行搶之歹徒有二人。其中一人持手槍（另一人我沒看到有持用兇器）作為犯罪工具進入我店內搶奪我店內財物。我於當天開店後老闆外送早餐後，店內就來二名蒙面男子。有一名體型微胖之男子手持槍之進入店內以台語向我表示：手機、金飾交出來！我當時因害怕縮在一旁！而另一名高瘦之男子就把收銀機打開，將抽屜內拿約1,000元左右，檢查是否有其他財物，發現沒有後就離開。」，證人即被害人子○○於警詢中證稱：「上述時地突然進入2名男子，問我老闆在不在，我說不在，其中1名歹徒亮出黑色物品疑似手槍，另1名歹徒問我錢放在哪裡，並從抽屜取得65,780元，我被嚇到暈倒，歹徒就逕行離去。」等語（見台灣士林地方法院檢察署95年度偵字第5814號卷第15至16頁）。由上開證人即被害人等於警詢中證述之情節，足見被告丑○○及己○○，或己○○及寅○○，均持開山刀或玩具手槍下車後，均以玩具手槍指向或靠近被害人等，而上開玩具手槍為黑色，目視外觀難以與真槍分辨，足認上開被害人之財物遭奪之際，確有達於不能抗拒之程度。雖被害人癸○○○、丙○○於警詢中證稱：至店內行搶之男子有二名，其中一名將腰際或口袋內之手槍亮一半給伊看，伊因害怕而呼救或交付財物等語。惟被告等人所持之玩具手槍其外貌極似真槍已如前述，且被告等人均選擇凌晨5、6時許人煙稀少之際，手持玩具手槍及開山刀或僅持玩具手槍進入早餐店犯案，而上開被害人癸○○○、丙○○又分別係41年生及48年生之婦人，其見年僅2、30歲之年青且身材壯碩男子即被告己○○、寅○○二人進入店內，並攜帶手槍且亮出一半予被害人等，綜合上開犯案時間、被告二人之年紀體型及攜帶之兇器、與被害人之年紀等情，自難認被害人癸○○○、丙○○於此種情狀下即有得以抗拒之情形，從而，被告三人客觀上所為之行為已屬加暴行於被害人使之不能抗拒而強取財物之程度，其三人於原審審理時曾辯稱：渠等本即計畫恐嚇取財等語，尚無足採。又被告丑○○雖係分擔駕車接應之行為，但其既明知被告己○○及寅○○係持開山刀、玩具手槍下車進入上揭被害人之處所強取財物，事後亦分得所得財物，對於依照當時客觀情形，持開山刀、玩具手槍之行為，足以至使被害人不能抗拒之情節，亦當知悉甚詳，其辯護人為其辯稱僅有恐嚇取財犯意云云，亦不足採。

（三）證人即被害人巳○○於警詢中證述其損失之財物約10,000元，而證人午○及湯育雄於警詢中均證稱其所遭強盜之金額約18,000元等語，本院審酌證人即被害人等遭人持刀、槍強盜其店內財物，係屬日常生活中之變態事實，甚或係一生中難以抹滅心理上之恐懼及害怕，對於此等事實應清楚記憶且知之甚詳，相較於被告等三人強盜多達七件，自難認被告三人對於其所強盜之財物均清楚記憶，應以證人即被害人所述其所遭強盜財物之金額或價值較為可採。是以被告丑○○於原審審理時曾辯稱：渠等於附表貳編號三所示之犯行僅得款5、6千元，而於附表貳編號五所示之犯行僅得款1萬3、4千元等語，尚難足採。

（四）此外，被告三人上開犯行，核與證人即被害人辰○○、癸○○○、子○○、乙○○、卓銘國、丁○○於警詢中證述之情節相符，並據證人即卓銘國之妻蔡敏證述屬實，且有車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表—查詢車牌認可資料3份（車號4320—GC、9Q—9703、8259—LU）、車籍作業系統—查詢認可資料1份（車號9Q—9703）、車牌遺失電腦輸入單3紙（車號4320—GC、9Q—9703、8259—LU）、贓物認領保管單1紙（車牌8259—LU）、泰和小客車租賃合約書1份、泰和小客車租賃有限公司名片1紙、照片52張、監視錄影帶翻拍照片4張及採證現場照片8張等在卷可稽，復有扣案之玩具手槍2支（含槍枝瞄準器2個）、開山刀1支、口罩3個、手套4個、雙面膠1捲及喜美汽車商標1個可資佐證，足見被告等人之自白與事實相符，本件事證明確，被告等三人上開犯行堪以認定。

二、比較新舊法部分：

（一）被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，新修正刑法中已刪除第56條連續犯之規定，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

（二）查被告行為後，上開新修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開加重竊盜、加重強盜等罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之加重強盜罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之加重強盜罪處斷。

（三）被告行為後，刑法第55條關於想像競合之規定已修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，而修正前係規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」修正後關於加但書之限制，為法理之明文化，非屬法律變更（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，即應適用行為時之修正前刑法第55條有關於想像競合之規定。

（四）被告丑○○曾因違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣士林地方法院以87年訴緝字第67號判決判處應執行有期徒刑4年6月，入監執行後，於90年3月23日假釋出監，又於90年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法以90年度易字第907號判決判處有期徒刑6月確定；又於91年間，因竊盜案件，經同上法院以91年度士簡字第369號簡易判決判處有期徒刑6月，二案經定應執行刑10月，上揭假釋亦遭撤銷，上揭殘刑1年11月9日及應執行之10月有期徒刑，經接續執行甫於94年5月9日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙附卷可稽，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

三、按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。（最高法院92年台上第1263號判決意旨參照）。從而，行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且事實上所犯之他罪法定刑較輕而有利於行為人，揆之上揭「所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之法理，自應例外依該較輕之他罪處斷。本件上揭被害人辰○○遭竊盜財物部分，被告丑○○、寅○○及己○○三人原本犯罪計畫之範圍係結夥三人、攜帶兇器強盜之犯行，係以意圖為自己不法所有，而以強暴、脅迫或他法至使被害人不能抗拒，而取他人之物或使其交付，為其犯意聯絡之範圍，即被告三人原本之計畫係以強盜手段侵害他人財產權，惟於被告丑○○在外把風接應，而由被告寅○○及己○○下車著手實施之際，因如事實欄一（二）３所示之被害人辰○○未在現場，被告寅○○及己○○二人遂以竊取方式侵害辰○○之財產權得手，事後被告三人又平分該財物，已如上述，是其侵害他人財產權之計畫與原來相同，僅其實施行為由較激烈之強盜手段改為較平和之竊盜手段而已，應認被告寅○○及己○○實際所為，尚在被告三人原計畫之範圍內，並未超越其原來之計畫範圍，依上揭「所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之法理，被告三人此部分犯行，均應論以結夥三人攜帶兇器竊盜罪。

四、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照。次按，刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名（最高法院65年台上字第1212號、67年台上字第542號判例意旨參照）。查本件被告等所攜帶用以強盜及竊盜之玩具手槍2支及開山刀1把，與被告等所攜帶用以竊盜車牌所用之六角扳手2支，客觀上均足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性；且被告三人於進入如附表貳所示之早餐店及商店，均由己○○及寅○○持上開玩具手槍及開山刀指向或接近被害人（方式詳如附表貳所示），而使被害人交付財物，又被告丑○○、己○○與另案被告吳東憲三人於進入如上揭恆緯實業有限公司，亦由己○○及丑○○持上開玩具手槍指向或接近被害人（方式詳如上所述），而使被害人交付財物，自已達到當場施以強暴而至不能抗拒之程度；是被告三人上揭攜帶玩具手槍2支及開山刀1把強盜之犯行（事實欄一（一）部分及附表貳編號一至七，其中附表貳編號二未遂），係犯刑法第330條第1項之結夥三人攜帶兇器強盜罪（附表貳編號一及三至七部分）、同法第330條第1項、第2項之結夥三人攜帶兇器強盜未遂罪（附表貳編號二部分），另上揭竊盜車牌（附表壹編號一至三）、竊盜上揭被害人辰○○財物之犯行，係犯刑法第321條第1項第3、4款之結夥三人攜帶兇器竊盜罪。被告三人就上揭結夥三人攜帶兇器竊盜罪（即附表壹及上揭竊取被害人辰○○財物部分）、結夥三人攜帶兇器強盜罪及結夥三人攜帶兇器強盜未遂罪（即附表貳）之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，被告丑○○、己○○與另案被告吳東憲就上揭強盜被害人子○○財物部分，亦有犯意之聯絡及行為之分擔，均各為共同正犯。被告丑○○、己○○所為上揭強盜被害人子○○財物部分之犯行，起訴書雖未記載，但此部分與起訴書所載附表貳所示之強盜犯行，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告三人所為附表貳編號五部分，係以一強暴行為，至使在場之被害人二人午○、湯育雄均不能抗拒，而強取其二人之財物，而觸犯二罪名，屬同種想像競合，應依修正前想像競合之規定，從一重處斷。被告三人多次結夥三人攜帶兇器竊盜車牌、攜帶兇器竊盜金錢（即附表壹及事實欄一（二）３）之犯行，及多次結夥三人攜帶兇器強盜（即附表貳）之犯行，各時間緊接，方法相同，各觸犯基本構成要件相同之罪名，顯各基於概括之犯意為之，分別各依修正前刑法第56 條連續犯之規定論以較重之結夥三人攜帶兇器竊盜、結夥三人攜帶兇器強盜既遂一罪，並分別各依法加重其刑。被告三人所犯結夥三人攜帶兇器竊盜車牌之目的，在於避免結夥三人攜帶兇器強盜犯行之追緝，是其等三人所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前牽連犯之規定，從一重之結夥三人攜帶兇器強盜罪論處。查被告丑○○曾因違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣士林地方法院以87年訴緝字第67號判決判處應執行有期徒刑4年6月，入監執行後，於90年3月23日假釋出監，又於90年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法以90年度易字第907號判決判處有期徒刑6月確定；又於91年間，因竊盜案件，經同上法院以91年度士簡字第369號簡易判決判處有期徒刑6月，二案經定應執行刑10月，上揭假釋亦遭撤銷，上揭殘刑1年11月9日及應執行之10月有期徒刑，經接續執行甫於94年5月9日縮短刑期執行完畢之事實，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。

五、原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據，然（１）原判決就上開附表貳編號五部分，係一行為觸犯二罪名之同種想像競合，如上所述，原審未予論及，尚有未洽；（２）原判決先認被告寅○○、己○○所犯上揭如附表壹所示竊取車牌之犯行、及上揭竊取被害人辰○○財物之犯行，為連續犯以一罪論（見原判決第9頁第9至16行），又認上揭竊取被害人辰○○財物部分與附表壹所示犯行係另行起意所犯，應分論併罰（見原判決第9頁第倒數第2至7行），其前後所述互相矛盾；（３）原判決就被告丑○○所犯上揭關於被害人辰○○部分，認係超越其原本計畫範圍，而論以預備強盜罪云云，但本院認此部分係在其原來計畫範圍內，應認係加重竊盜犯之共同正犯，已如上述，原判決此部分認定亦有未洽。以上均有未當。被告三人之上訴，雖均無理由，已如上述，然原判決既有上揭可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告寅○○前已有強盜前科，經法院判處有期徒刑7年後假釋出監，現仍於假釋期內，而丑○○則有毒品、竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其二人均素行不佳，惟其等三人正值青壯，不思以青壯之身及正當方式賺取所需，竟僅因缺錢花用，即竊取車牌懸掛於用以強盜之交通工具上，而欲避免查緝強盜犯行，並連續以強盜及竊盜手段獲取財物，其遵守法紀之觀念顯然相當薄弱，且持開山刀及玩具手槍犯案，對社會秩序、人民安全破壞甚鉅，但其強盜所得之財物價值尚非至鉅，及強盜過程均未造成被害人受傷等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，至被告等人雖提出他案判決之量刑以供本院參考，但本案與各案之情節並非全部相同，難以比附援引，附此敘明。又扣案如附表參所示之物，為寅○○一人、或己○○一人、或寅○○、己○○、丑○○三人共同所有（詳見附表參），且為供上揭強盜及竊盜（被害人辰○○部分）所用或預備所用之物（附表參編號六、七所示之雙面膠及喜美車牌），業據被告己○○、寅○○及丑○○三人供承在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至被告三人竊盜附表壹所示車牌所用之六角扳手2 支，其中1支於竊取後業已丟棄滅失，另1支為車行所有且已歸還車行，且均未扣案，又扣案之柴刀1支，雖為被告寅○○所有，又查無證據足以證明係供本件犯罪所用之物，均不另宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前第56條、第321條第1項第3、4款、第330條第1項、修正前第47條、修正前第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官庚○○到庭執行職務。