臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2790號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2790號

上訴人

即被告

甲○○ （現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）

選任辯護人

張仕融 律師

　　　　　　張崇哲　律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第354號中華民國95年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第366號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國九十五年一月三日某時許，在屏東縣萬丹鄉○○○道附近，以新臺幣四十萬元之代價，向某真實姓名、年籍均不詳綽號「黑龜」之男子購買四臺兩約一百五十公克之第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱為甲基安非他命，並無積極證據足以證明甲○○係為販賣營利而販入該甲基安非他命）之後，於某不詳時間起，即萌生販賣甲基安非他命之犯意，基於意圖販賣營利之犯意而持有該甲基安非他命。嗣於九十五年一月六日一時許，甲○○駕駛車牌號碼四四八六─ＬＲ號自小客車，搭載友人許憲正，行經南投縣草屯鎮○○街三七六號前時，因行跡可疑，為警上前盤查，並經甲○○同意搜索後，搜索前開車輛，當場查獲並扣得：⑴甲○○所有如附表編號一所示之甲基安非他命；⑵甲○○所有且供其意圖販賣而持有甲基安非他命所用如附表編號二至四所示之物；⑶甲○○所有且供其意圖販賣而持有甲基安非他命犯罪預備所用，如附表編號五所示之物（另有其他與本件犯罪事實無關如附表編號六、七所示之物）等物品，並逮捕甲○○，因而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及選任辯護人於本院審理時，就下列證人許憲正於審判外之陳述部分，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。

二、被告甲○○於九十五年一月六日一時許，駕駛車牌號碼四四八六─ＬＲ號自小客車，搭載友人許憲正，行經南投縣草屯鎮○○街三七六號前時，因行跡可疑，為南投縣政府警察局刑事警察隊警員上前盤查，並經被告同意搜索後，搜索上揭車輛，當場查獲並扣得如附表所示之物等情，業據被告坦承不諱，核與證人許憲正於警詢時所證，查獲情節相符，並有南投縣政府警察局搜索扣押筆錄一份附卷（見警卷）及如附表所示之物扣案可資佐證，而扣案如附表編號一所示之物，經送請中山醫學大學附設醫院鑑定之結果，確均含有甲基安非他命成分無訛，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗報告一紙在卷可憑（見偵卷第四五頁）。是被告持有如附表所示之甲基安非他命等物品之事實，應堪認定。

三、被告雖矢口否認有何販賣上開甲基安非他命之意圖，辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命之意，查獲的甲基安非他命是自己施用的，迷你電子秤、電子秤是用來秤伊向別人買甲基安非他命的重量，分裝夾鏈袋是用來分裝自己施用的甲基安非他命云云。然查：

㈠按所謂意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指行為人原非基於意圖營利之意思而販入第二級毒品，例如原擬購入供自己或親友施用而持有毒品；或其非法持有第二級毒品行為，係因他人無償轉讓等事由而持有，其後於繼續持有第二級毒品中，更易其原先持有之目的，改以販賣之意思而持有，且尚未販出毒品者而言。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪之成立要件；而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上意念之遂行性及確實性，始足當之；易言之，如有相當之客觀事實，已足以表明其主觀上意念之遂行性及確實性，即應認有販賣之意圖。

㈡本件經警方搜索並扣得被告所有之物品，計有如附表編號一所示之甲基安非他命共二十三包、如附表編號二、三所示之迷你電子秤、電子秤各一臺及如附表編號五所示之分裝夾鏈袋十七個等物品，參酌本件查獲之甲基安非他命均已分裝成小包，可供作販賣之狀態，且重量高達一百二十點七公克（含袋重），而迷你電子秤、電子秤及分裝夾鏈袋等物品均為供販賣毒品所用之器具，經綜合觀察前述被告同時持有該甲基安非他命及供販賣毒品所用器具等物品之客觀事實，足證被告係為意圖販賣甲基安非他命而持有上開甲基安非他命等物品。

㈢扣案之甲基安非他命，若依其重量（含袋重，下同）分類，重量為○點三公克者有三包，重量為○點三五公克者有八包，重量為○點五公克者有一包，重量為○點八公克者有四包，重量為一點五公克者有三包，重量為十八點七公克者有一包，重量為二十五點九公克者有一包，重量為二十七點三公克者有一包，重量為三十六點九公克者有一包，有扣押物品清單一份在卷足稽（見偵卷第二九至三一頁），此與一般自用者係每次或每日定量施用之情形亦有不同，益見上開甲基安非他命應非供被告自己施用。

㈣況扣案之甲基安非他命，若為單純供被告自己施用，則被告於每次施用甲基安非他命時取出欲施用之適當份量即可，且甲基安非他命物稀價昂，施用者若將之分裝，必使甲基安非他命殘留於分裝袋，形同浪費，被告又何須準備空分裝夾鏈袋，徒增分裝時所可能造成甲基安非他命重量上之耗損；且臺灣地區氣候濕熱，甲基安非他命久置易使其效力降低，此為眾所周知之事，並應為有吸食毒品經驗之被告所明知，被告應無準備如此大量甲基安非他命供自己預備施用之理。綜合上述，足證被告上開辯詞，顯係事後卸責之詞，不足以採信。

四、扣案之甲基安非他命係被告於九十五年一月三日，在屏東縣萬丹鄉○○○道附近，以新臺幣四十萬元之代價，向某姓名、年籍均不詳綽號「黑龜」之男子所購買等情，亦據被告陳明在卷，則本件雖無積極證據足以證明被告係為意圖販賣營利而販入上開甲基安非他命，且其並未將該甲基安非他命販出，被告固不成立販賣第二級毒品甲基安非他命罪，惟其持有上開甲基安非他命之後，竟基於販賣之意圖而持有該甲基安非他命，堪以認定，應依法論科。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，已為其意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。原審因而適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款等規定，並審酌被告犯罪之動機、手段、目的、持有甲基安非他命之重量高達一百二十點七公克（含袋重）、所生危害情節非輕及否認意圖販賣而持有該甲基安非他命之犯罪後態度等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並就扣案如附表編號一所示之甲基安非他命，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之；另就扣案如附表編號二至五所示之物，分別依毒品危害防制條例第十九條第一項及依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，其認事用法核無違誤，另本院審酌被告甫於九十五年一月六日因本案為警查獲，於偵審程序進行中，竟又於95年5月11 日為警查獲其持有甲基安非他命1包（驗前含袋毛重約1003 公克，包裝袋重約24公克，驗後毛重約978.44公克，純度約97.2％，驗前純質淨重約951.58公克），該案嗣經台灣高雄地方法院九十五年度訴字第二三九六號，以運輸毒品罪判決有期徒刑八年，尚未確定，有該判決書附卷可查，無論終局判決結果為何，然其於不及半年之期間內，再度因持有龐大數量毒品為警查獲則屬不爭事實，顯見其素行不佳，無改悔之心，是原審判決量處有期徒刑七年，亦稱允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。