臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2932號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2932號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　　巷4號3

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2726號中華民國95年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第2728號、第3224號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○（施用第二級毒品部分，業經原審判決有期徒刑三月確定）曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以民國（下同）八十九年度毒偵緝字第三八一號向聲請強制戒治及聲請以簡易判決處刑，經臺灣臺中地方法院裁定入戒治處所施以強制戒治，嗣於九十年二月一日停止戒治出所，於同年八月九日執行完畢；聲請以簡易判決處刑部分則經臺灣臺中地方法院以八十九年度易字第三一三六號判處有期徒刑七月確定。乙○○另因贓物案件，經本院以八十九年度上易字第三○八七號判處有期徒刑六月確定；再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十年度訴字第七三三號判處有期徒刑一年四月確定；再因贓物案件，經臺灣臺中地方法院以九十年度易字第一二三七號判處有期徒刑五月確定。上開四案合併定應執行刑為有期徒刑二年六月，於九十四年六月二十四日執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因概括犯意，自九十五年一月十一日起至同年六月十三日採尿液前回溯九十六小時止，在臺中縣太平市○○里○○路○段廓子二五巷四號三樓其住處，以將海洛因摻入香菸再吸食方式，多次施用第一級毒品海洛因。經警分別於：⑴九十五年五月三十日九時四十分許，警察持搜索票搜索臺中縣太平市○○里○○○街八號五樓（係乙○○胞兄葉峰銘住處）而查獲，並在上址乙○○所使用房間內扣得玻璃球乙個，嗣於同年六月十三日採集乙○○之尿液，送中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應。⑵同年六月五日十四時五十分，在臺中縣大里市○○路○段一五八號前為警盤查而查獲，並當場自其上衣口袋內扣得第一級毒品海洛因九包（合計淨重捌公克，空包裝重參點伍公克）。

二、案經臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、上訴人即被告乙○○（以下簡稱被告），經本院合法傳喚，無正當理由，雖未於本院審理期日到庭為陳述，惟查：上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中及原審審理時坦承確有自九十五年一月十一日起至同年六月五日下午二時許，施用第一級毒品海洛因之犯行，且被告經警方於九十五年六月五日及六月十三日二次採集尿液送往中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）方法檢驗結果，均呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡、可待因等情，有霧峰分局真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心尿液檢驗報告二份及前述扣案之第一級毒品海洛因九包（合計淨重八公克，空包裝重三點五公克），法務部調查局九十五年七月十日調科壹字第一二○○一八一五○號鑑定通知書等附卷可稽，按施用毒品尿液中排出最常時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出最長時間海洛因服用後二至四天一節，有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年十二月二日管檢字第０九二０００九九九０號函可參，是被告於九十五年六月十三日採尿回溯前四日即九十六小時內，確有施用第一級毒品海洛因之事實，應堪認定。又被告曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵緝字第三八一號向臺灣臺中地方法院聲請強制戒治，經本院裁定入戒治處所施以強制戒治，嗣於九十年二月一日停止戒治出所，於同年八月九日執行完畢，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表附卷可佐，本案事證明確，被告於戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。

二、查：被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議可資參照。是按：被告多次施用第一級毒品之犯行，均係時間緊接，所觸犯均為構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，而修正後刑法業已刪除連續犯之規定，考諸該規定刪除後，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其餘數犯罪行為之情形，即應依刑法第五十一條之規定予以分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正前刑法，本件被告之前開施用第一級毒品犯行，得論以連續犯，並得加重其刑至二分之一，然依修正後之刑法，各該行為，均應併合處罰，依修正後刑法第二條第一項之規定，比較新、舊法適用結果，仍應適用被告行為時之法律，即修正前刑法而論以連續犯，較為有利。又被告行為後，刑法第四十七條累犯之規定，亦修正公布施行，本案被告前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，亦應依修正後之刑法第四十七條，論以累犯。

三、核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前後持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告前曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以八十九年度易字第三一三六號判處有期徒刑七月確定。另因贓物案件，經本院以八十九年度上易字第三○八七號判處有期徒刑六月確定；再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十年度訴字第七三三號判處有期徒刑一年四月確定；復因贓物案件，經臺灣臺中地方法院以九十年度易字第一二三七號判處有期徒刑五月確定。上開四案合併定應執行刑為有期徒刑二年六月，於九十四年六月二十四日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表等在卷可參，被告於前案執行完畢五年內，再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。原審判決關於被告施用第一級毒品部分認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決認被告施用第一級毒品係屬集合犯，而於刑法第56條有關連續犯規定於95年7月1日廢除後將併案之被告於95年7月1日起至同年8月23日止之施用第一級毒品犯行，予以併案審判，尚有未洽。被告雖具狀就原審判決關於其施用第一級毒品部分上訴主張：伊已痛下決心戒除，且有正當職業，業已與女朋友論及婚嫁，請求減輕其刑等語，惟並未於本院審理日到庭為任何陳述，本院認被告前已有如犯罪事實欄所示之犯罪紀錄，並經強制戒治，仍再施用第一級毒品，其上訴顯無理由，惟原審判決關於被告施用第一級毒品部分，既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告施用第一級毒品部分，予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行曾經觀察、勒戒、強制戒治及判處徒刑，於戒治完畢及徒刑執行完畢後，竟又再施用第一級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕。且被告係於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品海洛因犯行，依毒品危害防制條例之規定，無需再經觀察、勒戒及強制戒治之刑事處遇程序，並斟酌被告犯後業已坦承犯行，頗具悔意等一切情狀，量處被告有期徒刑十月，扣案之第一級毒品海洛因九包（合計淨重八公克，空包裝重三點五公克）依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬之。

四、移送原審併案審理之臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四二○六號，併辦意旨，雖指述：「被告自九十五年二月間某日，至同年八月二十二日十六時止，反覆在臺中縣太平市○○○街八號五樓租屋處，施用第一級毒品海洛因多次；嗣於同年八月二十三日十四時四十分許，在臺中縣太平市○○路前為警盤檢查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因一包（含袋重○點五六公克），因認被告此部分違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品犯行，與前開論罪科刑部分之犯行，有集合犯之一罪關係，請求併案審理」等語。惟按：①、94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，上開新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。續犯之規定被廢除之後，併案意旨雖指述上開移送併案部分，與被告經原審法院所判決認定之施用第一級毒品海洛因犯行，係屬「集合犯」。惟學理上所謂之「集合犯」，係指刑事法若干犯罪態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念於客觀上亦認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，故立法時乃特別歸類，並將之定為犯罪構成要件之行為要素，而於刑法評價認應僅成立一罪之犯罪（如經營、從事業務等等行為概念）而言。公訴人認上開移送原審併案審理部分，與被告經原審法院所判決認定之施用第一級毒品海洛因犯行，係屬「集合犯」之實質上一罪，。惟學理上所謂之「集合犯」，係指刑事法若干犯罪態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念於客觀上亦認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，故立法時乃特別歸類，並將之定為犯罪構成要件之行為要素，而於刑法評價認應僅成立一罪之犯罪（如經營、從事業務等等行為概念）而言。併案意旨認上開移送原審併案審理部分，與被告經本院判決認定之上開施用第一級毒品海洛因犯行，係屬「集合犯」之實質上一罪，此項法律上之見解為本院本案所不採認。②、又併案意旨認被告自上開本院論罪科刑之95年6月13日採尿液前回溯九十六小時施用第一級毒品海洛因後起至95年7月1日刑法95年7月1日修正後，仍有施用第一級毒品，且應與前開論罪科刑之被告施用第一級毒品有包括上一罪關係，其主要論據為被告於95年8月23日偵查中之自白（臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四二○六號卷第七頁），惟按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。本移送併案部分，並無被告自95年6月13日採尿液前回溯九十六小時施用第一級毒品海洛因後起至95年7月1日之採集被告尿液檢驗鑑定書，可供佐證被告確有於該段時間內施用第一級毒品，且復無何於該段時間被告施用第一級毒品之工具扣案，顯無何積極證據足資證明被告有於該段時間內施用第一級毒品。③、綜上所述，上開移送原審併辦之被告施用第一級毒品部分，除上開被告自95年1月11日起至95年6月13日採尿液前回溯九十六小時，在臺中縣太平市○○里○○路○段廓子二五巷四號三樓其住處，施用第一級毒品犯行，經本院為上開論罪科刑外，其餘被告施用第一級毒品部分，本院無從予以併案審理，應退由檢察官另為適當之處分，併此敘明。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由，未於本院審理期日到庭陳述，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條修正前刑法第五十六條、刑法第四十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。