臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2398號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2398號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1294號，中華民國95年8月18日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 95年度偵字第821號，併辦案號：95年度毒偵字第496號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）89年11月30日執行完畢釋放。又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月確定，於 93年2月11日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自 94年10月中旬起至95年1月18日止，在臺中縣太平市某網咖廁所內，以注射針筒注射之方式，並以每3、4日至每1、2星期施用一次之頻率，連續施用海洛因多次。嗣先於 95年1月13日18時50分許，在臺中縣太平市○○路與長億六街口為警查獲，並扣得海洛因殘渣袋 1只及其所有供施用海洛因所用之注射針筒1支，次於95年1月18日10時30分許，在臺中縣太平市○○路179 號前，為警查獲。

二、案經臺中市警察局第二分局、第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、上揭事實，業據被告於警詢時、偵查中及審理時坦承不諱，且被告於 95年1月13日、18日為警查獲後，經警採尿送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2紙在卷可稽，復有海洛因殘渣袋1只、注射針筒 1支扣案可資佐證，本件事證明確，被告犯行堪予認定。又被告曾因施用毒品案件，經法院令入戒治處所施以強制戒治，於89年11月30日執行完畢等情，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，則被告有於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯施用第一級毒品之犯行，亦堪認定。

二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所指之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，附此敘明。被告前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月確定，於 93年2月11日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可佐，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此指明。

三、原審審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放，猶不知戒絕，再犯本案施用第一級毒品海洛因犯行，顯見其不知警惕，及被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第2條第1 項前段、第11條、修正前刑法第56條、修正前刑法第47條之規定，量處有期徒刑九月，併諭知扣案之海洛因殘渣袋 1只，為施用第一級毒品之器具，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之，及注射針筒 1支，為被告所有供施用海洛因所用之物，應依刑法第38條第1項第2款予以沒收，其認事用法及量刑，核無不合，檢察官上訴暨併辦意旨謂被告乙○○復基於施用第一級毒品之犯意，另：㈠於95年7月2日上午11時30分許，在臺北縣蘆洲市○○路49巷4號4樓、㈡於95年8月5日下午 1時許，在臺中縣太平市○○路之不詳網路咖啡店內、㈢於95年8月27日下午5時許回溯72小時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品各一次，經警採尿送驗後，均呈嗎啡陽性反應，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌， 而被告前因施用第一級毒品罪嫌，現於本院審理中，又施用毒品具有成癮性，因此必然係反覆為之，且施用第一級毒品之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯，係屬實質上一罪，依審判不可分之法理，應併由本院審理等語。惟按性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪者，僅有常業犯罪屬之，而施用毒品之犯行本身，可以各別單次獨立為之即可成罪，解釋上自難認定屬於集合犯之範疇。又反覆施用毒品多次之行為，在95年7月1日新刑法施行以前，實務上均認定為連續犯，並非集合犯，自亦不可能因95年7月1日施行之新刑法已刪除連續犯之規定，即將之改認定為集合犯。況檢察官上訴暨併辦部分，係在95年7月1日新刑法施行後另為之犯行，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，則與上開已起訴成罪部分再無連續犯之裁判上一罪關係，自應適用新法分別論罪，惟因此部分未經起訴，本院自無法併予審理。是檢察官認此部分與本案有集合犯之實質上一罪關係而提起上訴及移送併辦，容有誤會，其上訴為無理由，應予駁回，並檢還檢察官另為適法之處理。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。