臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2889號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2889號

上訴人

即被告

甲○○

上訴人

即被告

乙○○

共同選任辯護人

黃鼎鈞 律師

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2251號中華民國95年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第12665號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國93年間因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以93年易第335號判處有期徒刑5月，於94年2月24日，易科罰金執行完畢。因甲○○自95年5月初某日起，與真實姓名年籍不詳綽號「小陳」者之成年人共組詐欺集團，由「小陳」擔任詐欺集團大陸地區總負責人，並由其僱用真實姓名年籍不詳綽號「小智」者之成年人當車手到大陸地區不特定之自動提款機領款，在臺灣地區則由甲○○擔任內部管理、總務及綜理主要業務之負責人，並僱用乙○○及王寶生、盧俊宏、李佳翰、廖家偉、賴珮瑜、陳姝樺、潘昱彬、味逸凡、王逢饒等人，並與之約定無底薪，以在據點內每作成1詐騙案即抽取詐騙所得金額百分之5之方式，而基於共同意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，組成詐欺集團資以營生，並由甲○○承租臺中市○○路57號12樓之1房屋，作為機房，由王逢饒操作電腦主機發射訊息內容為：「你好，這裡是中國移動電信股份有限公司，因本機房當機，機器故障，導致重複計費，本電信公司對您多收628元（指中國大陸人民幣，下同），如您要辦理退費，請您撥9由專人為您服務」之訊息，至中國大陸地區，使中國大陸地區不特定民眾接獲上開訊息，俟中國大陸地區民眾依上開訊息指示撥回應電話時，再由賴珮瑜、陳姝樺、潘昱彬、味逸凡擔任一線接話人員，連續先後多次輪流接聽電話佯裝為中國移動電信公司員工，並告知辦理退費須留下個人及金融機構存摺等資料，該集團接話員則提供00000000、00000000、00000000號等3線電話，供接獲上開訊息之中國大陸地區不特定民眾查詢。迄中國大陸地區不特定民眾發現中國移動電信股份有限公司並未將628元匯入其帳戶內，依00000000、00000000、00000000號等3線電話聯絡查詢時，再由擔任2線接話人員之乙○○、王寶生、盧俊宏、李佳翰、廖家偉，先後多次指示接獲上開訊息之中國大陸地區不特定民眾，至附近自動提款機按指示方式操作，致接獲訊息之中國大陸地區不特定民眾陷於錯誤，依前開詐欺集團成員指示，經由自動提款機轉帳方式，將受騙之中國大陸地區不特定民眾帳戶內之款項，錯匯入前開詐欺集團成員預先安排取得在大陸地區人民特定帳戶內，由在大陸地區真實姓名不詳綽號「小智」者之成年人，當車手到大陸地區各自動提款機提領所詐得之款項，共詐得約人民幣10萬元，並已匯入大陸地區人民特定帳戶內，尚未轉換成新台幣匯入臺灣地區。嗣經警於95年6月7日16時30分許，在臺中市○○路57號12樓之1查獲，並扣得甲○○所有，供上開詐欺集團詐欺所用之如附表壹所示之物品。

二、案經臺中市警察局移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件被告自己以外之共同被告於警詢、偵查中所為之陳述，其中有部分內容係關於自己所涉犯嫌之事實，本毋庸命具結，而該部分雖與被告自己所涉之犯罪事實相關，仍無從加以分割，且被告等人就共同被告之陳述，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院認以之作為證據為適當，合先敘明。

二、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱。經查被告2人之自白有下列補強證據可資佐證：

㈠被告2人所述，彼此互核相符，且與共同被告王寶生、盧俊宏、李佳翰、廖家偉、賴珮瑜、陳姝樺、潘昱彬、味逸凡、王逢饒、丙○○在警詢中、檢察官偵訊及原審審理時供述情節亦相符。則被告甲○○僱用被告乙○○等10人，組成之集團成員有多人，彼此分工合作，具有相當之組織規模，犯罪時間亦均長達月餘，期間反覆多次實施如前所示之同種類行為為目的之社會活動之職業性詐欺行為，分工嚴密，其等恃此營生之意甚明，足認被告等人係以詐欺為常業。

㈡被告甲○○於原審審理時供稱「這些東西都是我準備的，交給僱用之人所用之物」，「在大陸地區尚有小智、小陳都是成年人，約3、40歲人，小智是車手，小陳是跟我一樣，是大陸地區負責人，當初也是小陳拉我進去作這些事情的」，「詐欺集團有詐騙約有10萬元人民幣，這些錢都沒有匯到臺灣帳戶，我們並沒有拿到，確實金額多少我並不是很清楚」，「我僱用的10人，都沒有領到薪水」等語（見原審卷宗第163、167頁）。則被告甲○○經營時間長達月餘，又設置3線電話，僱用乙○○等10人分別接聽電話，先後多次指示接獲上開訊息之中國大陸地區不特定民眾，至附近自動提款機按指示方式操作，致接獲訊息之中國大陸地區不特定民眾陷於錯誤，依指示操作，而經由自動提款機轉帳方式，將自己帳戶內之款項，錯匯入「小陳」預先安排取得在大陸地區人民特定帳戶內，足認被告甲○○所述「詐欺集團有詐騙約有10 萬元人民幣」等情非虛。

㈢此外復有如附表壹所示之電話機具4台、行動電話12台、效果健盤6個、電話分接器2個、網路數據機1個、電腦主機1台、大陸地區人頭帳戶單6張、ATM轉帳手則1張、公司帳簿2本、教戰守則2本、存摺帳戶簿3本、大陸地區客戶資料簿2本等物扣案可資佐證，事證明確，被告2人犯行洵堪認定。

二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年台上字第510號判例參照）。查刑法於94年2月2日修正公布，並於被告行為後之95年7月1日起生效施行，其中常業詐欺罪業已刪除，被告等犯後法律已有變更，而刑法第339條之普通詐欺罪，其法定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金；而修正前之刑法第340條之常業詐欺罪其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。本件被告甲○○、乙○○詐欺取財之行為均有多次，時間長達月餘，若依新法各別多次論以詐欺取財罪，即數罪併罰結果，其刑度顯較修正前刑法第340條常業詐欺取財罪為重，經比較新舊法結果，新法之規定對被告並非較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時之修正前刑法第340條常業詐欺取財罪論處。又依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議內容，依現行刑法第2條第1項之規定，就與被告罪刑有關之共犯、累犯、沒收等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，而比較之結果，新舊法處罰之輕重相同者，非屬法律之變更，即無刑法第2條第1項規定之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議95年刑議字第6號決議參照）。查此次刑法第28條、第47條、第38條內容，均有修正，經分別比較新、舊法結果，其中第28條、第47條對被告之法律效果並無不同，即無刑法第2條第1項規定之適用，自應依裁判時法即新法論處。至第38條之適用，詳如附表貳所示。

三、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯修正前刑法第340條之常業詐欺罪。被告甲○○、乙○○與共同被告盧俊宏、李佳翰、廖家偉、賴珮瑜、陳姝樺、潘昱彬、味逸凡、王逢饒等人，及與王寶生及在大陸地區之真實姓名不詳綽號「小陳」「小智」等人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告乙○○曾於93年間因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以93年易字第335號判處有期徒刑5月，於94年2月24日，以易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。

四、原審對被告2人論罪科刑，固非無見，惟查94年2月2日修正公布、自95年7月1日起生效施行之刑法第28條、第38條規定已有修正，且沒收為從刑之一種，與主刑具有從屬之關係，依最高法院90年度臺上字第1731號裁判意旨揭示，從刑應依附於主刑，而依照前揭說明，本件有關被告所犯前開罪刑既適用修正前刑法第340條規定，則綜合比較結果，有關共同正犯及從刑之沒收規定，自亦應適用修正前刑法第38條之規定，原審卻逕行適用現行之刑法第38條，自有不合。被告2人提起上訴，以原審判決量刑太重云云，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，應由本院將被告甲○○、乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○均年輕力壯，不思循合法途徑獲取報酬，竟因貪圖一己之私利，以前揭不法手段詐騙無防備心之不特定定被害人，令被害人之辛苦所得瞬間化為泡影，且求償無門，造成社會上詐欺犯罪橫行，對社會治安影響甚鉅，及其等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得及坦承犯罪之態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2．3項所示，以資懲儆。

五、末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第6946號裁判意旨參照）。本件扣案如附表壹所示之物，為被告甲○○所有，供本件犯罪所用之物，應依修正前刑法第38 條第1項第2款規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第28條、修正前刑法第340條、刑法第47條、修正前刑法第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。