臺灣高等法院 臺中分院96年度上易字第1069號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上易字第1069號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

被告

乙○○

　　　　　　　　　　　號

上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣彰化地方法院96年度易字第254號中華民國96年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第902號），提起上訴，及檢察官移送本院併辦（臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第4478、4479號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○曾於民國93年間因賭博案件，經臺灣彰化地方法院以93年度易字第478號判處有期徒刑5月確定，於93年10月29日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。竟意圖營利，基於接續之犯意，自95年1月間某日起至96年3月1日止，騎乘不知情之黃文龍所有車牌號碼TNC-686號輕型機車至彰化縣員林鎮○○路「員林公園」附設公共廁所前之公共場所，提供該處充為賭博場所，供不特定賭客至上址機車停放處簽注，並聚眾經營賭博，簽賭方式係以「臺灣大樂透」之開獎號碼為依據，有「2星」、「3星」等2種，約定賭客每簽1支「2星」、「3星」之賭金為每注新臺幣（下同）50元或100元，以每注100元而言，若簽中則賭客可得5700元至570000元不等之彩金，未簽中者，所繳之賭資即全歸丙○○所有。嗣有賭客乙○○於96年1月16日上午8時30分許，至該處以前開賭博方式，向丙○○簽賭，並將簽賭單1張交予丙○○收受，由丙○○交付簽賭單收據1張予賭客乙○○時，為警方於96年1月16日上午8時30分許當場查獲，在乙○○手上扣得簽賭單收據1張；在丙○○手上扣得簽賭單1張；並在機車後方紙箱上扣得簽賭單63張。丙○○於被查獲後，仍基於同一之接續犯意，在同上地點，以相同方式供人簽賭及賭博財物。復於96年2月8日上午9時50分許，曾芳廷在上處欲向丙○○簽賭時，為警方當場查獲，並扣得簽賭單17張及其所有且供簽賭所用之藍色原子筆1支；又於96年3月1日上午11時30分許，在上處為警查獲，並分別自其身上口袋內，扣得賭客交付之賭資現金120元及其機車內扣得簽賭單1張。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署移送本院併案審理。

理由

一、程序方面：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人即同案被告丙○○、乙○○；證人即查獲警員施義忍分別於檢察官偵查中具結所為陳述（見96年度偵字第902號偵查卷第76至80頁；96年度偵字第2215號偵查卷第27至28頁），被告丙○○、乙○○均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言，自均具有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人曾芳廷於警詢中，就犯罪事實欄一所示被告丙○○部分所為之陳述（見96年度偵字第1625號偵查卷第7至8頁），雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經被告丙○○同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

二、訊據上訴人即被告（以下稱被告）丙○○固不否認於上揭時地為警查獲，並扣前開書寫數字之字條，且該等字條係於犯罪事實欄一所示之期間所簽寫之情事，惟矢口否認有在公共場所賭博、或意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博等犯行，辯稱：警方查扣字條上之數字僅係大家書寫好玩並非簽賭單，事後大家亦無對獎，故無金錢輸贏云云；被告乙○○亦不否認被查獲紙條一張之事實，惟否認有在公共場所賭博財物之犯行，辯稱：只是在那裡猜號碼，好玩而已云云。然查：

㈠被告丙○○於公共場所賭博、意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博等犯罪事實，業據證人即同案被告乙○○、證人即查獲警員施義忍分別於偵訊中具結證述、證人曹芳廷於警詢中證述明確，並有查獲照片2張、簽賭單64張及簽賭單收據1張、簽賭單17張、簽賭單1張及車籍作業系統查詢認可資料1紙（見96年度偵字第902號偵查卷第18至50、57頁；96年度偵字第1625號偵查卷第14至19頁；96年度偵字第2215號偵查卷第13頁）附卷可參，核屬相符。且有供被告丙○○簽賭時所用之藍色原子筆1支、賭資現金120元扣案可佐。而證人等均與被告丙○○並無仇恨，應無設詞陷害被告丙○○之必要，況扣案之字條上均書寫有數字，如僅係被告丙○○提供與不特定之大眾書寫好玩並非簽賭單，無對獎及金錢輸贏，何以被告丙○○於證人即賭客乙○○將簽載有數字號碼之字條交與被告丙○○時，仍須另將收據1張交與證人乙○○收受；又合法之臺灣大樂透經營模式，即在於一般大眾對自己選取數字號碼與將來開獎中獎號碼是否相同，以決定彩金之不確定性，產生無限希望之樂趣，如僅單純書寫數字交給被告丙○○而無獲得彩金與否之不確定性之刺激，一般常人僅需自己書寫放在家中即可，無須大費周章將自己書寫號碼之字條交與被告丙○○之必要，是被告丙○○所辯，核與卷內事證不符，亦與一般事理常情有違，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈡被告乙○○，對其於上揭時地，以前揭賭博方式，向被告丙○○簽賭之事實，已於警訊、偵查及原審審理中，坦承不諱，被告乙○○在前之自白內容，核與事證相符，應可採信。其事後翻異其詞，所為否認犯罪之陳述，亦無可採。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告丙○○、乙○○之犯行均堪認定。

三、核被告丙○○所為，係犯刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪、第266條第1項前段之在公共場所賭博財物罪，被告乙○○所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公共場所賭博財物罪。被告丙○○為遂行其賭博之目的，先後多次提供賭博場所，並聚眾賭博之犯行，分別係接續犯行，應各論以一罪；而其所犯上開三罪間，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。又本案被告丙○○所為賭博、意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博之行為時間，跨越95年7月1日刑法修正生效施行前後，惟本案既評價為一罪，應以最後行為時之法律處斷，故本案應適用修正施行後之新法，尚無新舊法比較適用之問題。本件公訴意旨雖未敘及被告丙○○於96年1月16日上午8時30分許被警查獲以後之犯行，然此部分與已起訴部分，有接續犯一罪之關係，為起訴效力所及，並經檢察官移送本院併辦，本院自應併予審理，附此敘明。查被告丙○○曾於93年間因賭博案件，經臺灣彰化地方法院以93年度易字第478號判處有期徒刑5月確定，於93年10月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審以被告等犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告丙○○部分，原判決誤認其係屬集合犯，尚有未合；扣案如附表編號四所示之簽賭單收據一張，係被告乙○○向被告丙○○簽賭時，由被告丙○○交被告乙○○收受後，始由警方在被告乙○○身上查獲，應屬被告乙○○所有供犯罪所用之物，原判決於被告丙○○項下諭知沒收，亦有未洽；被告乙○○於原審坦承犯行後，於本院審理中翻異其詞否認犯罪，態度不佳，自不宜量處最低度之刑。被告丙○○上訴否認犯罪，雖無可取。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。經查中華民國九十六年罪犯減刑條例，於民國96年7月4日經總統令公布，於96年7月16 日施行，被告犯罪之時間，係在96年4月24日以前，且所犯之罪符合該條例所規定得予減刑之情形，應依該條例諭知其宣告刑及減得之刑。爰審酌被告丙○○違法經營「臺灣大樂透」之賭局，且經警方多次查獲仍未見警惕，助長社會非法賭博風氣，犯後態度不佳，原應從重量刑，惟另考量政府現已准許合法經營樂透彩，社會情況亦有所改變；被告乙○○因一時貪念，在公共場所賭博，及被告等犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第一項、第二項所示之刑及減得之刑，並分別諭知易科罰金或易服勞役之折算標準。

四、扣案如附表編號一、二所示之物，係被告丙○○所有供犯罪所用之物；扣案如附表編號三所示之現金120元，係被告丙○○因本案犯罪所得之物，業據其於分別警詢中供承在卷，爰分別依刑法第38條第1項第2、3款規定，宣告沒收。扣案如附表編號四所示之物，係被告乙○○所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第2、3款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○到庭執行職務。