臺灣高等法院 臺中分院96年度上易字第11號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　96年度上易字第11號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　現於臺灣臺中看守所羈押中

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第2275號中華民國95年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第15202號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例、陸海空軍刑法案件，經法院分別判處有期徒刑七月、一年六月確定，合併定應執行有期徒刑一年十一月，又因恐嚇取財、竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑八月、六月確定，合併定應執行刑有期徒刑一年一月，再因竊盜、妨害兵役治罪條例案件，經法院分別判處有期徒刑六月、七月確定，經接續執行，於民國 (下同) 九十一年十二月十七日假釋出監，並於九十二年五月二十三日假釋期滿未經撤銷以已執行完畢論，詎仍不知悔改。其為達持他人失竊之信用卡盜刷以詐取財物之目的，先於九十三年九月十二日下午四時三十分以後至九十三年九月十四日晚間八時前之間某時，基於故買贓物之犯意，以新台幣（下同）三千元之價格，向綽號「阿彬」姓名年籍不詳之男子，購買戊○○失竊之誠泰銀行信用卡（該信用卡係戊○○所有於九十三年九月十二日下午四時三十分，在南投縣埔里鎮○○路四○一號住處遭竊），旋於九十三年九月十四日晚間八時多許，基於詐欺取財之犯意，前往南投縣埔里鎮○○街六四號「丁○○○○」，佯裝其為戊○○本人，持上開信用卡向店員丙○○（起訴書誤載為陳「婉」菁）購買二千餘元之戒指，然因戊○○已向誠泰銀行掛失前開信用卡，乙○○詐欺取財犯行因此未得逞。

二、案經南投縣警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長移轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○雖矢口否認犯罪，辯稱：係警察強行帶伊到警局製作筆錄，筆錄內容係警察強迫伊說的，伊並不同意夜間訊問云云。惟查：被告於警詢時供承：「我於九十三年九月十四日二十時九分，在埔里鎮丁○○○○，持失竊之信用卡（誠泰銀行）消費購買金飾」、「（該信用卡）是我以三千元向一位綽號阿彬之男子所購（真實年籍、姓名住址不詳）」等語在卷（見一九六三號偵卷第五頁），核與證人戊○○於原審法院審理時結證：伊於九十三年九月十二日下午四點半左右，發現南投縣埔里鎮○○路四○一號住處遭竊，失竊的財物包括誠泰銀行信用卡，伊於失竊當天晚上就申請掛失，後來伊接到誠泰銀行傳來的簡訊，簡訊內容說伊有一筆刷卡消費未成功，伊收到簡訊後，打電話到銀行確認消費地點在何處，伊再前往消費地點，就是埔里「丁○○○○」，跟老闆說剛剛有人持伊信用卡來刷，麻煩老闆調閱監視錄影帶給伊看，伊從監視器畫面看到一個穿黑色衣服的男子，拿伊信用卡去刷卡消費，後來伊就將監視器畫面轉拍成照片提供給警方作為辦案參考等語（見原審卷第八二至八六頁），及證人丙○○於警詢時證述：「（九十三年九月十四日晚間是否有一名民眾戊○○曾到貴行調閱貴行之監錄系統影像內容？）有」、「（當時該男子戊○○向貴行何人調閱監錄影像？情形如何請簡述？）是向我本人要求調閱監錄影像的，當時該男子進入本店後，向我告知他所有之誠泰銀行信用卡遭竊且有向本店消費，希望能調閱影像提供追查指認」、「（當時你有無提供該監錄系統影像並翻拍成照片給該男子？）有」、「（警方提供之照片是否為當時你調閱並翻拍成照片給戊○○之照片？）是的，沒錯」、「（警方提供之照片中之男子是於何時進入你們店內？要做何事？）是於九十三年九月十四日晚上二十時許進入本店要購買金飾」、「（該男子進入貴行消費如何？是現金交易或刷卡交易？）該男子進入店內要購買約二千多元之戒子，該男子要信用卡刷卡交易，但未能交易成功」、「（警方提供之照片中男子乙○○…是否就是九十三年九月十四日晚上二十時許進入貴店持卡消費未能成功之男子？）是，沒錯」等語（同上偵卷第一四至一六頁，證人丙○○經本院傳拘未到，其係丁○○○○員工，案發時曾親自與被告接觸，上開所述與證人戊○○上述及後述「丁○○○○」監視錄影器翻拍之照片相符，證明具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實所必要，自有證據能力，得採酌)相符。此外並有自「丁○○○○」監視錄影器翻拍之照片一張在卷可稽，顯示被告確實於上開時間進入「丁○○○○」選購金飾，足見被告警詢自白與事實相符，應可採信。至證人戊○○與丙○○所述被告刷卡未過之金額雖有不一，然此或因案發已久，渠等記憶有模糊所致，惟渠等既一致陳述被告確有持戊○○之信用卡至「丁○○○○」消費如上述，自難以其二人所述金額不同即為有利被告之認定，此部分依罪疑有利於被告認定之原則，爰認定被告刷卡未過之金額為二千多元，併予敘明。又證人即帶同被告回警局之警員楊俊義於原審法院審理時結證：「當時就是我跟另一位證人黃念生在勤務中，在一個地點碰到乙○○，認為有必要所以盤查身分，他說他沒有帶證件，後來我們就依警察執行法將他帶回分局，後來偵查隊知道我們帶他回去，就說他有案件，要請他作說明，我的部分就到此為止」、「根據我的觀察，他的行跡非常可疑」、「當天是晚上，燈光不是很亮，被告在門口徘徊站立，時間大約是吃過晚餐後」、「他沒有帶身分證，或是任何可以證明身分的證件，所以我才將他帶回警局查證」等語（見原審卷第七七至八一頁），證人楊俊義係因見被告於晚間在門口徘徊逗留，合理懷疑被告有犯罪之嫌疑，而依警察職權行使法第六條第一項規定對被告查證身分，因被告未能出示任何身分證明文件，進而依同法第七條第二項規定將被告帶往勤務處所查證身分，本件並無被告所稱非法逮捕之情形。另證人即對被告實施詢問之警員何在興於原審法院審理時結證：「（當時是不是在夜間對被告製作筆錄？）是的」、「（在夜間對被告製作筆錄之前，有無徵得被告的同意？）有」等語（見原審卷第一○三頁）。經本院履勘被告乙○○九十三年十月二十五日警訊筆錄錄音，警訊內容與被告所述相符，警察於訊問前有告知被告應有之權利，並詢問被告是否同意夜間訊問，被告同意後始製作筆錄，並無強暴脅迫之情形 (見本院履勘筆錄)，參與被告於偵訊時並未提出警員非法逮捕、強暴脅迫取供之抗辯，其於原審法院審理時先抗辯警詢自白是出於非法逮捕，原審法院於九十五年十月五日傳喚證人楊俊義到場陳述其帶同被告回警局之過程如上述，楊俊義陳述完畢後，原審法院訊問被告於準備程序時所辯警詢筆錄沒有任意性，請其具體明確的表示如何不具任意性？被告答稱：「作筆錄時，很晚了，我有說我沒有辦法作筆錄，但是警察並不接受我的意見，叫我不要說那麼多，作筆錄的警察叫我認一認」，原審為確認被告之真意進一步訊問：「你的意思是你當初不同意夜間偵訊，所以筆錄不具任意性？」，被告答：「是」，原審再訊問：「只有因為這樣不具任意性，還是還有其他理由？」，被告回答：「沒有，只有這樣」（見原審卷第八七、八八頁），被告事後於原審法院九十五年十月二十四日審理及本院審理時再提出其警詢自白是出於警員非法取供之抗辯，其動機與真實性顯有可疑。況且本件警方依戊○○報案內容係以竊盜案詢問被告，惟被告於警詢時否認竊取戊○○之財物，而供稱戊○○之信用卡係向他人所購買，益徵被告警詢時係根據自己之自由意志陳述，其警詢自白具有任意性，且與事實相符。綜上所述，被告所辯顯係脫卸之詞不足採信，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

二、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照，據此：

⒈法定刑設有罰金刑部分被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法第三十三條第五款規定，罰金新台幣一千元以上以百元計算之，與修正前規定：罰金為一元以上比較，修正前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項，應適用修正前之規定。

⒉未遂犯、累犯部分修正前、後刑法關於未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規定，僅為條號及文字之修正，實體內容並未有所變更，不生比較問題。又修正前、後刑法第四十七條關於累犯之規定雖有不同，惟本件被告無論依修正前或修正後刑法之規定，均構成累犯，並應依法加重其刑，修正後之規定於被告並無較有利，依刑法第二條第一項規定應適用修正前之規定。

⒊牽連犯部分修正後刑法已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。因修正後刑法廢除牽連犯之規定，原先得論以牽連犯之數行為，應改論以數罪併罰，經比較新舊法結果，此部分以舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項規定應適用修正前之規定。

三、核被告所為，係犯刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪及同法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。被告詐欺取財犯行，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法未遂犯之規定減輕其刑。被告所犯上開二罪，有手段目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條規定，從較重之故買贓物罪處斷。被告前因違反麻醉藥品管理條例、陸海空軍刑法案件，經法院分別判處有期徒刑七月、一年六月確定，合併定應執行有期徒刑一年十一月，又因恐嚇取財、竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑八月、六月確定，合併定應執行刑有期徒刑一年一月，再因竊盜、妨害兵役治罪條例案件，經法院分別判處有期徒刑六月、七月確定，經接續執行，於九十一年十二月十七日假釋出監，並於九十二年五月二十三日假釋期滿未經撤銷以已執行完畢論，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第四十七條規定加重其刑。原審審酌被告有竊盜、盜匪、麻藥、槍砲、軍法逃亡、恐嚇、妨害兵役、毒品等多項前科，素行不良，有台灣高等法院被告前案記錄表在卷可佐，本件故買他人失竊信用卡持以盜刷之行為，除生損害於被害人戊○○之財產外，並對交易商店即「丁○○○○」及社會金融秩序產生危害，事後仍飾詞卸責，對於自己犯行毫無悔意，亦未與被害人達成民事和解，賠償其損失，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，依法量處被告有期徒刑十月，核其認事、用法、量刑，均無不當 (至原審漏引刑法施行法第一條之一第一、二項尚不構成撤銷事由)，被告上訴否認犯罪並無理由，應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。