臺灣高等法院 臺中分院96年度上重訴字第23號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上重訴字第23號

上訴人

即被告

乙○○ （另案在監執行）

指定辯護人

本院公設辯護人 丙○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第499號中華民國96年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第1673號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國87年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑5月，緩刑3年，於87年11月2日緩刑報結，又於93 年間因違反毒品危害防制條例案，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑3年8月，罰金新台幣（下同）10萬元，如易服勞役以900元折算1日，再於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑7年2月，罰金15萬元，如易服勞役以900元折算1日，上述後二者之徒刑，其執行刑合併執行為有期徒刑10年10月確定。95年4月14日入監執行，現尚執行中。

二、乙○○於不詳時間，在新竹地區向姓名年籍不詳、綽號「阿華」之男子購得第一級毒品海洛因一批，竟於 94年8月初，起販賣其持有之海洛因以營利之概括犯意，先在苗栗縣三灣鄉內灣村 6鄰內灣3之1號住處，將其持有之海洛因利用電子磅秤秤重分裝成每包重約0.3公克，再利用其所有之0000000000、0000000000號行動電話供聯絡，而於94年8月至同年10月間，以每包1000元之代價，在其住處或住處附近，連續販賣第一級毒品海洛因予秘密證人A1（依證人保護法保護之，真實姓名年籍資料詳如真實姓名代號對照表）2次及販賣予潘佳衡3次牟利，獲得財物共計5000元。

三、嗣經警於94年10月27日上午11時20分許，在上址即乙○○之住處查獲，並扣得乙○○分裝妥，欲供販賣之海洛因41包（淨重19.32公克，純質淨重3.22公克）、乙○○所有供秤重分裝海洛因使用之電子磅秤1台及乙○○所有用以聯絡販賣毒品使用之行動電話2支（門號分別為0000000000、0000000000號），始悉上情。

四、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：本案全部卷證所涵括之證據（包括證人A1及證人潘佳衡、黃建章於審判外之陳述），公訴人、被告及辯護人對證據能力均未異議，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

乙、得心證之理由：

一、訊據上訴人即被告乙○○於上揭事實坦承不諱，核與其於警詢、檢察官偵查及於原審法院審理時供承情節相符（參臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字4243號卷第88頁及原審法院95年10月27日準備程序筆錄、96年1月30日審判程序筆錄），即與受保護證人A1及證人潘佳衡於警詢、偵查時所為之陳述亦均脗合，證人黃建章亦證述曾目睹被告交付海洛因予他人（證人A1、潘佳衡、黃建章於警訊、偵訊中之陳述固屬被告以外之人於審判外陳述，然當事人、辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，並有最高法院94年度臺上字第2976號判決可參。），足見被告確有販賣第一級毒品海洛因予受保護證人A1及證人潘佳衡無訛。

二、被告於準備程序或辯稱伊係以原價賣出毒品云云，或辯稱伊係與潘佳衡共同購買毒品云云，然販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且因毒品並無公定價格，每次買賣之數量、價格，常隨買賣雙方交情深淺、需求量多寡、來源是否充裕、對行情之認知、可能之風險、毒品之品質、純度等因素而異其標準，本案無法查得被告買進、賣出毒品之精確重量、純度，是無法精確計算被告利得，惟所謂原價賣出毒品，應僅係吸毒同好摯友間始可能偶而為之，難想像有事先預謀原價供應毒品之事，被告備有電子磅秤供秤重分裝毒品，扣案毒品海洛因已經被告分裝達41包之多，如非為販賣牟利，有何動機須如此大費周章，且政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，不論是前之肅清煙毒條例或現行毒品危害防制條例對吸毒、販毒行為均設刑罰明文，持有毒品者自會儘量隱諱其行為，避免毒品曝光遭查獲，實無無端攜出毒品之理，被告與受保護證人A1及證人潘佳衡非親非故，竟僅因二人電話聯絡，即甘冒遭警臨檢查獲及監聽跟監之危險，不辭辛苦將毒品攜帶販賣或允許A1及潘佳衡至其住處交易毒品，謂無牟利意圖，何人能信，況被告於原審之辯護人為被告辯稱「當時只是想要取得經濟上的能力，才有辦理追出上手，才會再次販毒」（原審卷第72頁），如非為牟利，又有何「取得經濟上的能力」可言，被告具販賣毒品牟利意圖實至灼然，又被告於本院準備程序一度辯稱伊係與潘佳衡共同購毒施用云云，然被告及證人A1、潘佳衡於歷次訊問未曾稱其等係共同購毒，卷附通訊譯文亦無所謂共同購毒之說，如僅係共同購毒分食，被告不須準備電子磅秤之販毒工具，亦無須將毒品分裝達41包之多，其所辯顯係避重就輕之詞，無足憑採。

三、又被告於本院固曾稱其上手係張雲財、黃正旺及其他不詳姓名之人，此等人因證據不足，已經判無罪等語，惟被告有另案販毒犯行，已經本院調閱本院 95年度上訴字第281號全卷查證無訛，被告原即可能將二案之上手互為混淆，被告於本院 96年5月21日準備程序確認本案扣案及賣予A1及潘佳衡之毒品均係伊向綽號「阿華」之人購買，並供承伊不知「阿華」之真實姓名，則本案顯未因被告供出毒品來源因而破獲，，是無從依毒品危害防制條例第17條減輕。

四、復有扣案證物海洛因41包（此扣案白粉，經送鑑定結果，確均含有海洛因成分，合計淨重19.32公克，純質淨重3.22 公克，亦有法務部調查局95年4月6日調科壹字第990001394號鑑定通知書1張在卷可憑，見95年度偵字第1673號卷第16頁）、乙○○所有供連絡販毒使用之門號0000000000、0000000000號行動電話機2支及其所有供分裝海洛因使用之電子磅秤1台扣案足稽，本案事證明確，被告販賣第1級毒品之犯行至堪認定。

五、被告固辯稱：當時係檢察官要伊去買這些毒品，伊為配合檢方辦案追查毒品上游始購買，其後販賣予以前之買家張雲財、潘佳衡、羅庭季、朱春安等人乃係基於概括犯意，應與92年 6月間起，至93年2月3日間之犯罪事實成立連續犯云云，惟查被告所謂檢察官要伊購買毒品一節，並無任何事證以憑，況所謂應要求購買毒品，無非係要追查上手，被告卻將其毒品出賣予他人，其賣出行為顯與其所謂追查上手無關，又查連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（參考最高法院70年度台上字 6296號判例意旨），經調閱本院95年度上訴字第281號全卷，被告該案販賣第一級毒品的時間為自92年6月起至93年2月3日止，與本案之犯罪事實相距達1年半以上，又被告前案被查獲後，自93年2月5日起至93年3月19日被法院羈押，伊無從預知何時將遭釋放，況被告於犯罪後於偵審程序面對重罪之追訴審判，謂伊仍無反悔戒絕之念，亦違乎常情，被告上述檢察官要伊買毒品以配合檢方辦案追查上手之說詞，與伊所述二案係連續犯之說詞亦顯矛盾齟齬，故被告抗辯顯無足採，本案事證已甚明灼，被告犯行至堪認定，被告於本院言詞聲請訊問證人，惟未表明係欲訊問何人，本院無從傳喚，況本案事證已至明確，亦無再傳喚證人之必要。

六、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第1級毒品。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第 1項之販賣第1級毒品海洛因罪。又被告販賣第1級毒品前後，持有第 1級毒品海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪，被告先後多次販賣第 1級毒品海洛因之行為，時間緊接，所犯為構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，被告連續多次販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固確不是，然本院審酌其販賣毒品對象僅有2人，亦僅小包販賣，販賣所得共僅5,000元，販賣數量非多，其犯罪情節尚非極惡，與長期大量販賣毒品之大毒梟並不相侔，倘遽以處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，實屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查㈠販賣毒品罪以具備不法所有意圖為要件，原審判決未說明認定被告具營利意圖之依據，判決理由尚有不備；㈡原審判決理由文認「前揭行動電話內之SIM卡，因係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有」，惟未說明依據，判決理由原即不備，況電訊業者於出租行動電話門號予消費者後，該行動電話 SIM卡之所有權即移轉予消費者，有臺灣大哥大、遠傳、東訊公司函附本院卷可參，是原審此部分認定顯與事實有違；㈢原審未酌及被告情輕法重之節，未予酌減，亦非妥適，被告上訴意旨稱本案已為前確定判決所及云云雖無可採，但原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告明知海洛因業據公告列為第 1級毒品，猶仍販賣供他人施用，對社會治安所生危害及其犯罪之動機、手段及犯後坦承大部犯行，應已悔悟等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。

七、本件扣案之海洛因41小包（合計淨重19.32 公克），係第1級毒品，此41小包毒品之包裝袋與其內之海洛因殘留已無法完全析離（法務部調查局調科壹字第０９３００１１３０６０號函亦同此見解，詳法官辦理刑事案件參考手冊㈠－毒品危害防制條例部分－334頁），亦屬毒品，海洛因摻入之雜質亦無從析離，亦屬毒品，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案之電子磅秤1台及行動電話機2具（包括電話機內之SIM卡），為被告所有，供其販賣第1級毒品之用；業據被告供陳明確（證人 A1於偵訊固曾稱打被告之0000000000、0000000000電話與被告聯繫購毒，然被告係利用其所有之0000000000、0000000000號行動電話供聯絡販毒，已據被告於歷次訊問自承在卷，A1就此原有記憶錯誤之虞，本院認被告所述較可採。），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

八、復查，本案被告乙○○販賣之第1級毒品所得財物為新臺幣5000元（其中秘密證人A1供稱其購買2次，合計至少2000元，證人潘佳衡供稱其購買3次，合計至少3000元，依有利於被告之方式認定被告賣予秘密證人A1２次，合計2000元，賣予潘佳衡3次，合計3000元。），為被告販賣第1級毒品所得財物。雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

九、新舊法比較。

㈠查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，又刑法第59條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。

㈡刑法第56條關於連續犯之部分，修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，修正後刑法則將第56條刪除。經比較行為時法與裁判時法，就被告連續販賣第1級毒品海洛因犯行之處罰，修正前之規定係依連續犯以1罪論，僅得加重其刑至2分之1，依修正後之規定則應論以數罪，併合處罰，是以修正後刑法規定，並未較有利於被告，而應適用修正前刑法第56條之規定。

㈢又刑法第64條第2項、65條第2項原分別規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」、「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，修正公布後分別為「死刑減輕者，為無期徒刑。」、「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，修正公布前規定有利於被告，此部分應依94年2月2日修正公布前刑法。

㈣又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第 8次刑庭會議決議參照），綜合上情，本院認修正前刑法對被告較有利，是本院認本案關於刑法部分除第2條第1項準據法及刑法第59條外，均應一體適用94年2月2日修正公布前刑法。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條，94年2月2日修正公布前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。