臺灣高等法院 臺中分院96年度金上更(一)字第81號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　96年度金上更(一)字第81號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

丙○○

共同選任辯護人

洪崇欽 律師

上列上訴人等因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院92 年度金訴字第22號中華民國93年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第11772號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、緣徐文欽（經本院另案判處有期徒刑8月、緩刑3年，最高法院判決上訴駁回確定）於民國（下同）87年5月間，在臺中市○○路○段669號8樓成立「生匯財務顧問有限公司」（下稱生匯公司），自任負責人，明知期貨交易法已自86年6月1日起施行生效，外幣保證金交易屬於槓桿保證金契約之一種，為期貨交易法規範管理之範圍，依該法第82條第1項規定，經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，竟未經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可，並發給許可證照，即陸續雇用與其有犯意聯絡之乙○○（自生匯公司成立開始）、許貴雁（經原審判決有期徒刑5月、緩刑2年確定）等職員，為設於澳門之「利基金融集團」（下稱利基集團）招攬客戶，從事外幣保證金交易。生匯公司之經營方式為：由徐文欽及乙○○、許貴雁等職員，向客戶解說外幣保證金交易之內容、操作方式及獲利情形，並由乙○○、許貴雁介紹江秀滿（90年5月初簽約）、焦培峻（90年5月24日簽約）等客戶，與利基集團簽訂「委任協議書」，由客戶匯款一定數額之保證金至利基集團設於澳門國際商業銀行之帳戶，成為利基集團之客戶，可直接向利基集團下單或經由生匯公司向利基集團下單買賣外幣。生匯公司並不定期提供外幣商品即時行情資訊、盤勢分析及買賣點予客戶，客戶亦可授權委託生匯公司全權代為操作買賣（即為客戶決定是否下單及下單之價量），生匯公司則會按月提供當月外幣買賣對帳單予該客戶瞭解盈虧，以此方式經營外幣保證金期貨交易之經理、顧問及其他期貨服務事業。上開外幣保證金期貨交易方式：⑴操作之外幣種類計有歐元、英磅、日幣、瑞士法郎、加幣、澳幣等6種，以美金幣值漲跌標準計算盈虧。⑵由客戶自行或透過生匯公司匯款至少美金2萬元之保證金至利基集團設於澳門國際商業銀行帳戶完成開戶，可下單交易，每次交易以口為單位，當日交割不須保證金，若須隔日以上交割則須美金2千元，客戶下單交易之額度為上開保證金之50倍。⑶契約之輸贏以點值5.5（係國際合約單位，乃國際貨幣市場公告的一固定值）計算，而契約每日之盈虧則以臺灣時間凌晨3點之美國紐約收盤價作為標準。⑷客戶下單後，訂買之契約保證金直接由客戶前開帳戶中扣除，而客戶並無法直接取得所買得之外幣，該外幣會匯至國外之帳戶，如客戶需要，再從國外匯回自己之帳戶。⑸客戶下單後，利基集團依約得收取每口美金50至80元之手續費，利基集團再從手續費中每月派分新臺幣（以下未特別註明者均同）30萬元予生匯公司做為佣金，如下單客戶超過30名，則佣金增至50萬元。

二、嗣徐文欽因右揭未經許可，擅自經營期貨經理、顧問事業及其他期貨服務事業，於89年4月間為法務部調查局臺中縣調查站（下稱臺中縣調查站）查獲，乃於90　年（起訴書誤載為89年）6月間，將生匯公司設備、人員等，概括轉讓予丙○○承受。丙○○另於同址成立「億和企業管理顧問有限公司」（下稱億和公司），自任負責人，亦明知外幣保證金交易屬於槓桿保證金契約之一種，為期貨交易法規範管理之範圍，依該法第82條第1項規定，經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，且徐文欽即係因未經許可，經營外幣保證金期貨交易之經理、顧問事業，而遭法院起訴並判刑，竟仍未經證期會之許可並發給許可證照，與生匯公司留任之乙○○、許貴雁等職員，共同基於犯意聯絡，以同前所述方式，為利基集團招攬客戶，從事外幣保證金交易，僅其中利基集團給付佣金方式，改為由利基集團按月支付10萬元予億和公司做為服務費，每成交一口另支付8百元佣金，其餘均與生匯公司經營模式相同。億和公司自90年6月起至91年2月止（起訴書誤載為89年6月起至90年2月止），共成交7,433口，獲取服務費90萬元及佣金594萬6,400 元（起訴書誤載為594萬元）。嗣於91年（起訴書誤載為90 年）4月15日，經法務部調查局臺中市調查站（下稱臺中市調查站），持搜索票搜索億和公司，當場扣得如附表所示丙○○所有，供經營億和公司所用之物，始查悉上情。

三、案經臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○、乙○○2人，固坦承有於上開時地，為利基集團招攬客戶，從事外幣保證金交易之情事，惟均矢口否認有違反期貨交易法犯行，被告丙○○辯稱：其是接手徐文欽業務，不知道這樣違法，徐文欽因為同樣之事情已經被判罪，其覺得這樣有一案兩判云云。被告乙○○則辯稱：伊僅有依客戶指示，代為向利基集團轉達下單，並未代客操作云云。

二、按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文。又未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金，同法第112條第5款亦有明文。被告等2人之行為，是否該當期貨交易法第112條第5款之處罰規定：

㈠關於「未經許可」方面：依期貨交易法第4條規定，該法所稱之主管機關，為證期會。本案經檢察官向證期會函詢生匯公司及億和公司，是否獲准經營關於期貨之業務，該會以91年9月23日台財證七字第0910152612號函覆：「經查『億和企管顧問有限公司』、『生匯財務顧問有限公司』，並未經本會許可並發給許可證照得以經營期貨自營商、期貨經紀商或期貨交易輔助人之業務；另本會目前亦未開放槓桿交易商及期貨信託、期貨經理與期貨顧問等期貨服務事業」（見偵查卷第167頁），可見生匯公司及億和公司，均未獲准經營任何關於期貨之業務。

㈡關於被告等所經營者，是否屬於「期貨」交易方面：

⑴依期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約。其中所謂「國內外期貨所」，係指集中交易市場；至於所謂「其他期貨市場」，則係指非集中交易市場，即通稱之店頭市場，是以期貨交易法所規範之對象，包括在集中交易市場及店頭市場所從事之期貨交易，此有證期會91年7月23日台財證七字第0910135139號函在卷可參（見原審卷第72、73頁）。由此可知，期貨交易法所規範之期貨交易，並不限於在國內所進行之交易，在國外集中交易市場或店頭市場所進行之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約，亦屬我國期貨交易法所稱之期貨，是被告等以生匯及億和公司所經營之外幣保證金交易，係在國外進行為由，主張其等行為應不受我國期貨交易法之規範，顯非有理由。又本條項所謂「依‧‧‧之規則或實務」，其意在於依各該市場之規則或實務，從事期貨之交易，質言之，乃指關於交易之方法，依各該市場之操作規則或實務運作情形，而非指關於交易之性質（屬於期貨與否），係依各該市場之規則或實務予以認定，故縱使某種交易在國外市場被定義為現貨交易，但只要該交易屬於在國內外之集中交易市場或店頭市場，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約或槓桿保證金契約之一，即應受我國期貨交易法之規範，此由證人即證期會稽核員游翔芸於原審證述：「（有關槓桿保證金外匯交易在世界各國是否均列入期貨交易範圍？）槓桿保證金交易在國外是否屬於期貨交易這部分我不是很清楚，但是依照我前述，槓桿保證金交易不論是在國內外進行在我國都是屬於期貨」、「（如果有壹個國家不認為槓桿保證金交易屬於期貨交易，在這種情形下，我國如何認定在該國所進行的槓桿保證金交易屬於期貨交易？）每個國家的法制要看自己的法律所定，既然我國把國內外的槓桿保證金交易，都列入期貨交易，所以不論在何國進行的槓桿保證金交易在我國均屬期貨交易」、「（國外的交易市場是否屬於期貨交易市場，是依照我國法律認定或是該交易國法律認定？）國外如何定義他們有自己的規範，他們用什麼名詞有自己的規則，但是既然我國把槓桿保證金列入期貨範圍，就要依照我國的法律來認定」等語（見原審卷第59、60頁），亦可獲得確認。

⑵期貨交易法第3條第1項第4款規定之槓桿保證金契約，係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。而所謂外幣保證金交易，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內，以自己名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期日前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。外幣保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外幣保證金契約時並不知道何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有①以保證金交易。②未來期間履約特性。

③每日結算損益之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易，符合期貨交易法槓桿保證金契約之要件，任何人從事外幣保證金交易，除有期貨交易法第3條第2項豁免之適用外，均應受期貨交易法之規範，此有證期會87年5月26日台財證㈦字第33672號函可憑。本件依生匯公司、億和公司客戶江秀滿、焦培峻與利基集團簽訂之「委任協議書」內容以觀（見偵查卷第62至65頁，第127、128頁），客戶於進行交易買賣前，須先在利基集團指定之銀行開設帳戶存入擔保金（即委任協議書⒋結算及擔保金：Ｂ．「客戶在ＴＩＭ（利基集團之簡稱）開設新帳戶時，必須存入一筆符合ＴＩＭ規定之最低擔保款項，在進行買賣前，客戶須確保該款項不低於所需擔保金之額度」）；且因係以擔保金交易，無須立即實際交割黃金或其他金融商品，多數係於平倉後計算客戶之差價損益，在交易進行中，只要尚有未平倉合約，客戶仍須維持其帳戶最低金額之擔保金，如因市場價格浮動或其他因素，致擔保金不足時，客戶必須依照利基集團指定時間內存入追加擔保金，否則利基集團有權將客戶持有之合約予以平倉或採取其他利基集團認為必要之行動（即委任協議書⒋結算及擔保金：Ａ．客戶需依ＴＩＭ之指示，維持最低金額之擔保金，及Ｃ．於投資過程中，客戶須依ＴＩＭ之指示，隨時追加擔保金。客戶若有未依ＴＩＭ之指示，於指定時間內，追加擔保金，ＴＩＭ有權將客戶持有之合約予以平倉或採取其他必要之行動）；且利基集團對於客戶所進行之交易，得依約收取佣金及相關費用（即委任協議書⒒費用：客戶須在ＴＩＭ提出要求時，付清所有應支付予ＴＩＭ之佣金及其他必要之手續費）。綜合上述，客戶與利基集團簽約從事之契約，雖名為「現貨外匯保證金契約」，然該契約實際上具有以保證金交易、隨時結算損益及未來期間履約之性質，屬於槓桿保證金契約之一種，自屬期貨交易，是被告等上開所辯：其等所從事者為現貨交易，而非期貨交易云云，亦非有據。

㈢被告等所從事之期貨交易，是否屬於期貨「經理」、「顧問」或「其他服務」事業方面：所謂「期貨經理事業」，係指以接受特定人委託或向非特定人募集資金之方式，從事全權委託期貨交易之事業，簡言之，即代客操作。所謂「期貨顧問事業」，指接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議、發行有關期貨交易之出版品，舉辦有關期貨交易之講習等，至「其他期貨服務事業」，則指期貨資訊提供者等，此有證期會91年9月9日台財證七字第0910146248號函文在卷可佐（見原審卷第94頁）。本件生匯公司、億和公司從事外幣保證金期貨交易之方式，乃由公司職員向客戶解說外幣保證金交易之內容、操作方式及獲利情形，並由介紹客戶與利基集團簽訂「委任協議書」，由客戶匯款一定數額之保證金至利基集團設於澳門國際商業銀行之帳戶，成為利基集團之客戶，可直接向利基集團下單或經由生匯公司及億和公司向利基集團下單買賣外幣。生匯公司及億和公司並不定期提供外幣商品即時行情資訊、盤勢分析及買賣點予客戶，客戶亦可授權委託生匯公司及億和公司全權代為操作買賣，生匯公司及億和公司則會按月提供當月外幣買賣對帳單予該客戶瞭解盈虧，則生匯公司、億和公司，顯均有經營上述「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」及「其他期貨服務事業」。雖被告乙○○否認有代客操作之事實，然依證人江秀滿於調查站所證述：「我們依乙○○之指示下，在90年5月初與鄭女約在台中市○○路中國商銀，由我先生書寫1份協議書，由乙○○確認並經我們雙方簽名同意後，我才依鄭女指示將開戶金額美金3萬元匯入指定之澳門帳戶中，並全權委託鄭女代為下單投資」等語（見偵查卷第115頁），證人焦培峻於調查站證稱：「（你在億和公司所投資前述現貨外匯保證金交易，你本人有否參與操作？）沒有，均由許藝馨（即被告許貴雁）代替我操盤，而我對該投資詳情並不清楚，僅有數次我將寄來之對帳單向許女詢問意義，渠乃在對帳單上解釋『原本金額』、『未平倉』、『有效』、『保證金』、『利息』、『價差』等字樣」等語（見偵查卷第88頁），參以卷附江秀滿與被告乙○○所簽訂之協議書，其上記載「乙方（即被告乙○○）向甲方（即江秀滿）保證，甲方所投入生匯公司代理操作外匯之基金，絕對依法用於甲方與乙方雙方認同之外匯項目及點數內容，並依照設定之停損點作為虧損之底線」（見偵查卷第119頁），可見被告乙○○、同案被告許貴雁，確有替客戶江秀滿、焦培峻代為操作外幣保證金期貨交易之事實，至為顯明，是被告乙○○此部分所辯云云，顯與事實不合，不足採信。【按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人江秀滿、焦培峻固均曾於調查站為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開調查站筆錄內容，業經法院予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是證人等調查站之證言應具有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人等於調查站筆錄之證言自具有證據能力。】。

㈣被告丙○○既要接手生匯公司之業務，並以此牟利，則其對於經營該項業務之資格、限制等，自負有求證義務。又被告丙○○若對於其所經營之外幣保證金交易，依國內法律規定是否屬於期貨乙節，有所疑問，儘可事先向主管機關查詢，縱其不予認同主管機關之見解，亦可選擇不要在國內招攬客戶，然被告丙○○捨此不為，逕自成立億和公司從事外幣保證金交易，並藉此牟利，事後自無從以其不知法律為由，規避刑責。再者，被告丙○○與另案被告徐文欽，為不同之自然人，在法律上具有各自獨立之人格，雖徐文欽前案因所成立之生匯公司，非法經營期貨事業而遭法院判刑，然處罰主體亦為徐文欽個人，與被告丙○○本案經營億和公司，非法經營期貨事業全然無關，自不生被告丙○○所辯稱：一案兩判之問題。綜上所述，被告等所辯，核係事後卸責之詞，不足為採。此外，並有台中市調查站調查人員持搜索票搜索億和公司，當場扣得如附表所示被告丙○○所有，供經營億和公司所用之物。從而，本件事證明確，被告等犯行明確，均堪認定，自應依法論科。

三、被告等未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業，核其等所為，均係犯期貨交易法第112條第5款之罪（期貨交易法於91年6月12日修正第119條、第125條條文內容，核與本案罪名無涉，不生新舊法比較問題）。又該款既謂「經營事業」，性質上自以反覆實施同種類之業務行為為必要，故被告等先後之經營期貨經理、期貨顧問之行為，僅各成立單純一罪；被告乙○○自87年5月起迄88年8月止所犯之違反期貨交易法行為，併予審理之理由，自被告等2人就右揭犯行，與同案被告許貴雁間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（刑法第28條於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，比較新舊刑法，新法非有利於被告等，依刑法第2條第1項前段適用修正前規定）。原判決認被告等罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：依起訴書犯罪事實之記載，係起訴被告乙○○自88年9月間起，與徐文欽、許貴雁共同實施本件違反期貨交易法之犯行，原判決認定被告乙○○與徐文欽係自87年5月間起共同實施本件違反期貨交易法犯行，卻未說明就被告乙○○87年5月起迄88年8月止所犯之違反期貨交易法行為，併予審理之理由，尚有未洽；又生匯公司貨僱用被告乙○○，不定期提供外幣商品即時行情資訊、盤勢分析及買賣點予客戶，客戶亦可授權委託生匯公司全權代為操作買賣，而被告丙○○任負責人之億和公司經營外幣保證金交易之模式，亦與生匯公司相同，即被告等均另有未經許可，擅自經營其他期貨服務事業之犯行，原審未予認定，亦有未合。被告等提起上訴否認上開犯行，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○、丙○○部分均撤銷改判。審酌被告等事後未能坦承犯行，欠缺悔過之具體表現，惟其等犯罪手段平和，所生損害非鉅，被告丙○○處於經營者地位，利潤均歸其所有情節較重，被告乙○○則僅係受僱者，情節較輕，暨其等犯罪之動機、目的等一切情狀，量處被告等如主文第2項示之刑罰，並諭知罰金如易服勞役之折算標準（修正前刑法第42條第3項規定「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」，於95年7月1日施行之刑法第42條第5項前段規定「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準）。扣案如附表所示之物，均屬被告丙○○所有供經營億和公司所用之物，依法宣告沒收。末查，被告等2人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可考，其等因一時失慮觸犯刑責，歷此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，就被告丙○○宣告緩刑3年，就被告乙○○宣告緩刑2年，以啟自新。

四、公訴意旨另以：被告乙○○，有介紹客戶王麗卿與利基集團簽訂「委任協議書」，從事外幣保證金交易，並代王麗卿全權操作買賣，認被告等2人此部分涉有期貨交易法第112條第5款之罪云云。惟依證人王麗卿於調查站詢問時所證述：「我參與『億和公司』投資為定期定額之基金投資‧‧‧並非『現貨外匯保證金』投資」等語（見偵查卷第104頁），可見王麗卿並未經億和公司介紹，參與前開外幣保證金期貨交易，此外，復查無其他積極證據足資證明被告等2人就客戶王麗卿部分，確有違反期貨交易法第112條第5款規定之事實，然此部分與被告等上揭起訴有罪部分，有實質上一罪關係，爰不另為其等無罪之諭知。

五、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官併辦意旨（96年偵字第7179號）略稱：被告丙○○在臺北市○○○路○段68號4樓，設立億鑫資產管理顧問有限公司，自任為負責人，與公司之副理沈大維、會計張淳玲、理財顧問吳秀玲、郭珮姍、吳惠璘、劉幸宜、業務員陳厚任、蔡季家、周長樺、黃天貴等人，為澳門利基金融集團招攬客戶，從事未經主管機關許可之期貨經理、顧問及仲介服務等事業，嗣於91年5月21日，為檢察官指揮法務部調查局北部地區機動工作組查獲，因認被告涉有違反期貨交易法第112條第4、5款之罪嫌，與前揭起訴論罪部分有修正前刑法連續犯裁判上一罪關係，應合併審判。惟查，本案上開起訴經判決之有罪部分，核與併辦意旨所指稱之犯罪地點有別，人員更有差異，起訖時間亦非相同，如堪認有罪，尚難遽認與起訴論罪事實有連續犯裁判上一罪關係，復未經起訴，本院尚不得合併審判，應檢還該署檢察官自行偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條（修正前）、第42條第3項（修正前）、第74條第1款、第38條第1項第2款（修正前），判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。