臺灣高等法院 臺中分院96年度上易字第1051號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上易字第1051號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　（另案在臺灣臺中監獄臺中分監執行中）

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第1686號中華民國96年4月25 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第6827號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因詐欺案件，經原審法院於民國九十五年十二月十九日以九十五年度易字第二三九六號刑事判決判處有期徒刑一年六月，並經本院以九十六年度上易字第二○四號刑事判決駁回上訴而確定（嗣於九十六年五月十一日入監執行）。

二、詎乙○○仍不知悔改，又以新臺幣（下同）二千五百元之代價，受僱於真實姓名年籍均不詳，綽號「小胖」之成年男子，擔任俗稱「車手」之領款工作。遂與「小胖」、所屬之其他詐騙集團成年成員共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由「小胖」或所屬之其他詐騙集團成員，於不詳時、地，取得劉豐毓（未經起訴）申辦之上海商業儲蓄銀行豐原分行00000000000000號帳戶、印章，及不詳人所有之帳號000000000000號金融卡，再由集團成員於九十六年三月九日上午九時許，撥打電話向張國政詐稱：其資料外洩，遭人冒名申辦帳戶，必須做帳戶調查及監管云云。張國政不疑有他，而陷於錯誤，於同日下午二時三十分許，依指示將新臺幣（下同）四十九萬元匯至劉豐毓之上開帳戶。張國政匯款後，再撥打對方之電話，發現無人接聽，察知受騙，乃迅即報警處理。乙○○則於同日下午三時二十分許持「小胖」所交付之前述存摺、印章等物，至上海商業儲蓄銀行中港分行（臺中市○區○○路三四五號一樓），填寫提款單欲提領四十九萬元時，經行員發覺為警示帳戶後報警處理而查獲，始未得逞。嗣經警扣得劉豐毓上海商業儲蓄銀行豐原分行之存摺一本、劉豐毓之印章一顆、不詳人所有之帳號000000000000號之金融卡一張、乙○○填寫之上海商業儲蓄銀行九十六年三月九日活期性存款取款憑條一紙及「小胖」所有，交付給乙○○供詐財聯絡用之ＳＩＥＭＥＮＳ廠牌行動電話手機一支（內插門號0000000000號之ＳＩＭ卡）等物。

三、案經台中市警察局第一分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○對於上開時地領款為警查獲之事實，並不爭執；而上開事實已據被告於警詢、偵訊及原審訊問時供述在卷；並經被害人張國政於警詢中指述明確；復經證人即上海商業儲蓄銀行行員劉佩青於警詢中證述屬實；且有臺中市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一件、張國政之板信商業銀行中和分行活儲存款交易對帳單、匯出匯款申請書影本各一件、乙○○填寫之上海商業儲蓄銀行九十六年三月九日活期性存款取款憑條（帳號：00000000000000號、戶名：劉豐毓、金額：四十九萬元）一份、劉豐毓上海商業儲蓄銀行豐原分行之存摺一本、劉豐毓之印章一顆、門號0000000000號之ＳＩＥＭＥＮＳ廠牌行動電話一支（含ＳＩＭ卡）、不詳人所有之帳號000000000000號之金融卡一張等扣押可證。事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、查，被告乙○○本人雖未直接參與對被害人張國政詐騙行為之實施，然其既與綽號「小胖」之人及其餘姓名年籍人數不詳之成年人間，相互為用，各基於分工之角色為部分犯罪行為之實施，而均以取得被害人遭詐騙之匯款為目的，且其實際上亦參與提領匯款此一構成要件之行為，然未得逞，是被告所為，自應成立刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。按金融機關與客戶間之乙種活期存款契約，係屬一消費寄託法律關係。而依民法第六百零二條第一項規定：「寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時，準用關於消費借貸之規定」；而所準用消費借貸之民法第四百七十八條之規定為：「借用人應於約定期間內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還」。查，本件被害人將款項匯入人頭帳戶之金額，所有權已屬人頭帳戶所屬銀行，人頭帳戶所有人對所屬銀行僅有因消費寄託關係所生之消費寄託物之返還請求權而已，並未取得該筆款項之實際占有。從而，詐欺取財之被害人於遭受詐騙後，將款項匯至犯罪行為人所指定之銀行帳戶內，在未實際領款之前，犯罪行為者既未取得該詐騙款項之占有，其詐欺取財犯罪行為即尚未完成。公訴意旨認被告所為應成立詐欺取財既遂罪，自有未洽。被告與綽號「小胖」之人及其餘集團內之成年成員間，有犯意之聯絡與行為之分擔，均屬共同正犯。被告詐欺取財行為尚未得逞，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。

三、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告本件詐欺取財行為僅止於未遂，原審認被告詐欺取財行為已達於既遂階段，論以詐欺取財既遂罪，自有未洽；另原判決漏引刑法施行法第一條之一法條，亦有未合。被告上訴意旨並未具體指摘原判決有何違法或不當之處，僅稱其經檢察官提訊，尚有六件從提款機領錢之案件，揆其意旨係請求併案審理之意。然刑法第五十六條連續犯之規定，業經總統於九十四年二月二日以總統華總一義字第09400014901號令刪除該條文，並自九十五年七月一日施行。本件被告行為係在九十六年三月九日，已在新法施行之後，被告縱尚涉有其他共同詐欺取財案件多件，亦已無從依連續犯之規定，予以併案審理。被告之上訴雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告年富力強，具有工作之能力，卻不思以正當途徑獲取金錢財物，被告前已因擔任姓名年籍不詳綽號「大胖」所屬詐騙集團之車手，經原審法院以九十五年度易字第二三九六號判決判處有期徒刑一年六月，並經本院以九十六年度上易字第二○四號判決駁回上訴確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按；被告經此教訓，不思改過自新，反而於短時間內再與「小胖」共犯本件相類似之犯行，被害人受騙金額高達四十九萬元，所幸因迅速通報而未遭被告領走，及被告自警詢時起即坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之如附表編號一、二、三所示之物，因「小胖」取得之途徑係購買、租賃、借用或其他，目前未明，尚難遽予認定為共同正犯「小胖」等人所有，自不得宣告沒收。另如附表編號五之活期性存款取款憑條一張，已因領款交付而為該銀行所有之物，亦不得沒收。至於附表編號四扣案之手機一支，為「小胖」所交付，供「小胖」與被告乙○○聯絡之用，業經被告供明在卷，自屬共犯「小胖」所有供與被告犯罪所用之物，爰依法宣告沒收。惟其中所插用之門號0000000000號之ＳＩＭ卡，為使用者向電信業者申請租用而取得使用權，而非被告或共同正犯所有，自亦不得宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十九條第三項、第一項、第二十五條第二項、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。