臺灣高等法院 臺中分院96年度抗字第719號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　 96年度抗字第719號

抗告人

即被告

杏林生醫科技股份有限公司

抗告人

即被告

乙○○ 49歲民

兼上代表人

抗告人

即被告

甲○○

右列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國96年7月13日裁定（ 96年度聲字第2442號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以:

（一）交付審判制度事實上彙整、總結全部偵查程序，裁定交付審判之法官確實執行檢察官之職務，有刑事訴訟法第17條第 7款自行迴避事由，且交付審判之裁定事實上乃以「必要之調查」為方法，進行彙整總結偵查程序，進而判斷檢察官所為偵查是否妥當、合法，在定性上與偵查機關尚無不同。再觀諸刑事訴訟法第258條之3第3、4項之規定，可知交付審判之設計確屬執行偵查程序階段之行為，而由刑事訴訟法第258條之4更可知同一法官同時扮演前段「偵查」以及後段「審判」之工作，當然構成刑事訴訟法第17條第7款之自行迴避事由。

（二）縱以嚴格標準認定交付審判制度非偵查程序，但該案件之承辦法官亦有刑事訴訟法第 18條第2款足認其執行職務有偏頗之虞。依93年台抗字30號判決意旨可知，只要有客觀之具體事實，依一般人具有之合理觀點，對該承辦法官能否公平審判均會產生合理懷疑者，便「足認其執行職務有偏頗之虞」該當推事迴避事由。抗告人聲請法官迴避並非恣漫指摘，因上開承辦法官已為前 2次交付審判之具體事實，若其再參與其後審判程序，客觀上執行職務顯有偏頗之虞。且交付審判程序進行應採書面審查，詎原交付審判裁定法院竟就案件實體進行審理，且片面為有利告訴人之判斷，原裁定之判斷顯失公平，承辦法官必基於裁判自縛性而為不利於抗告人之判斷。綜上判斷，亦應有刑事訴訟法第18條第2款之迴避事由。

二、按推事於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：㈠推事為被害人者。㈡推事現為或曾為被告或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家長、家屬者。㈢推事與被告或被害人訂有婚約者。㈣推事現為或曾為被告或被害人之法定代理人者。㈤推事曾為被告之代理人、辯護人、輔佐人或曾為自訴人、附帶民事訴訟當事人之代理人、輔佐人者。㈥推事曾為告訴人、告發人、證人或鑑定人者。㈦推事曾執行檢察官或司法警察官之職務者。㈧推事曾參與前審之裁判者；又當事人遇有下列情形之一者，得聲請推事迴避：㈠推事有前條情形而不自行迴避者。㈡推事有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，刑事訴訟法第17條、第18條分別定有明文。本件抗告人聲請法官迴避之理由，係以告訴人告訴抗告人違反著作權法案件，經檢察官為不起訴處分，復經台灣高等法院台中分院檢察署駁回再議之聲請後，告訴人依據刑事訴訟法第258條之1規定向台灣台中地方法院提起交付審判，經承辦法官裁定交付審判，而法律規定交付審判視為案件已提起公訴，承辦法官之角色等同檢察官，應構成刑事訴訟法第 17條第7款之自行迴避事由；且本件抗告人被訴違反著作權法案件先後兩次由同一法官為交付審判裁定，已令一般人相信承辦法官執行職務有偏頗之虞等語。是本件應審究者為⑴裁定交付審判法官是否等同於檢察官？亦即交付審判制度之定性為何？⑵本件承辦法官是否有足認其執行職務有偏頗之虞之行為？

三、經查：

（一）關於交付審判程序之法律性質，固有學者認為交付審判程序係於檢察官已作成不起訴處分後，才可能於法定要件構成後進行，但因案件在此一程序中尚未起訴，故交付審判程序在訴訟階段之定位仍屬偵查程序之一環（參見楊雲驊，交付審判程序時法院的調查範圍與裁定的起訴效力，法學講座第10 期，91年10月份），惟刑事訴訟法原於91年2月8日以總統華總一義字第09100025590號令公布增訂第258之1至258之3關於交付審判制度之規定，嗣於 92年1月14日增訂第 258條之1第2項，規定「律師受前項之委任，得檢閱偵查卷宗及證物並得抄錄或攝影。但涉及另案偵查不公開或其他依法應予保密之事項，得限制或禁止之」，此與「偵查不公開」的密行性原則不完全一致，而是「原則不密行」，僅在特殊必要之情形下，法院依個案裁量，以決定是否禁止代理人閱覽偵查卷宗之資料；且同法第 258條之3第3項規定「法院為前項裁定前，得為必要之調查」，此所謂「得為必要之調查」，應係指該證據係告訴人在偵查中已提出，檢察官未予調查之證據，而非告訴人在聲請交付審判時才提出之新證據，否則，不僅交付審判後之事實將不明確，更陷法院為偵查機關（95年12月13日臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會決議、臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會決議參照）。因此，現行交付審判制度顯非屬偵查程序之一環，為交付審判裁定之法官其地位自與檢察官有所不同，當不符合刑事訴訟法第17條第 7款「推事曾執行檢察官或司法警察官之職務者」之自行迴避事由。

（二）按刑事訴訟法第 18條第2款規定，得聲請法官迴避原因之所謂「有偏頗之虞」，係指法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者，以及指一般通常之人所具有之合理觀點，對於該法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其安全客觀之原因，而非僅出於當事人自己主觀之判斷者，始足當之（最高法院79年度台抗字第 318號判例、93年台抗字第30號判決意旨參照）。查告訴人昆德馮哈根斯 （Gunter von Hagens）因告訴抗告人等違反著作權法案件，不服台灣台中地方法院檢察署 94年度偵字第10353號、95年度偵字第2816號之不起訴處分，向台灣高等法院台中分院檢察署聲請再議，經台灣高等法院台中分院檢察署檢察長於 95年3月31日以95 年度上聲議字第298號為駁回再議之處分後，告訴人於95 年4月11日收受不起訴處分書之送達，於 95年4月20日委任律師向台灣台中地方法院聲請交付審判，經該院於95年8月22日以95年度聲判字第 22號為交付審判之裁定，抗告人不服，向本院提起抗告，經本院於 95年9月28日，以「告訴人委任律師之委任狀未經告訴人本人簽名，亦未經我國駐外機關認證以證明本件聲請交付審判之程序確係出於告訴人本人之真意，惟委任程序固有瑕疵，然其情形並非不可補正」為由，撤銷原裁定，發回原審法院，經原承辦法官於 95年12月29日以95年度聲判更字第1號作成交付審判之裁定，現由原審法院以 96年易字1 809號審理中等情，有台灣台中地方法院檢察署 94年度偵字第10353號、95年度偵字第2816號之不起訴處分書、台灣台中地方法院95 年度聲判字第22號判決、95年度聲判更字第1號判決、本院95年度抗字第 648號裁定、抗告人乙○○、甲○○之台灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽。抗告人雖主張基於裁判自縛性原則，承辦法官將受前 2次交付審判見解之拘束而為不利抗告人之認定云云，然依前所述，聲請交付審判時，法院所為調查證據之範圍，與准予交付審判後，法院進行本案調查證據之範圍顯有不同，亦即是否准予交付審判，係以案件是否有已達應起訴之「足認有犯罪嫌疑」門檻，且不應或不宜為不起訴（或緩起訴）處分之情狀，而非「有罪」或「無罪」之判斷，是以，本件承辦法官依據告訴人於偵查中提出之證據，認為本件已達應起訴之「足認有犯罪嫌疑」門檻，而為交付審判之裁定，然抗告人如不服法院關於交付審判之裁定，依刑事訴訟法第258條之3第 5項前段之規定，得提起抗告，抗告人仍非無救濟之途。且原審法院准予交付審判後，依同法第 258條之4 規定，法院仍應適用刑事訴訟法關於審判之規定，而依現行刑事訴訟制度採行改良式當事人進行主義，有關訴訟程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，且調查證據乃刑事審判程序之核心，此為法院形成心證之所繫，須由檢察官擔任實行公訴之人，對於被告之犯罪事實，負有積極舉證之義務，不論直接或間接證據，其訴訟上之證明，需於通常之一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，法院始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自應為有利於被告之認定。亦不能僅憑法院裁定交付審判，遽認其執行職務有偏頗之虞而據為聲請法官迴避之理由，亦即無所謂「裁判自縛性」原則之適用。此外，除承辦法官為原裁定准予交付審判之法官此一事實外，抗告人並未提出任何其他具體事證足認承辦法官與告訴人有何故舊親交而足認其執行職務有偏頗之虞等情事，自不得遽以承辦法官執行職務有偏頗之虞而將為不公平裁判為由，聲請迴避。

（三）綜上所述，本件情形不符合刑事訴訟法第 17條第7款情事，聲請人之聲請亦不符合刑事訴訟法第 18條第2款之規定，是原審裁定，並無不合，抗告人抗告意旨，仍執前詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。