臺灣高等法院 臺中分院97年度上易字第600號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上易字第600號

上訴人

即被告

甲○○

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上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院96年度易字第883號中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第5349號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前於民國（下同）93年間因違反毒品危害防制條例案件，經最高法院以93年度台上字第5841號判決判處連續施用第一級毒品，有期徒刑10月，連續施用第二級毒品，有期徒刑5月，應執行有期徒刑1年；同年間又犯違反毒品危害防制條例犯行，台灣南投地方法院以93年度訴字第747號判決判處轉讓第二級毒品，有期徒刑8月，連續施用第二級毒品，有期徒刑6月；再於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣南投地方法院以95年度訴字第265號判決判處有期徒刑7 月確定，且該院93年度訴字第747號判決與95年度訴字第265號判決所判處之各罪刑，並由該院以96年度聲字第175號裁定其應執行有期徒刑1年8月確定，且與最高法院93年度台上字第5841號判決所處之罪刑接續執行，而於96年7月16日執行完畢。詎仍不知悔改，緣於潘銘傳（業經台灣南投地方法院判處有期徒刑十月確定）前因尚有竊盜案之交保款項須還，竟邀同與之具犯意聯絡之甲○○，二人共同基於意圖為自己不法所有之犯意，於96年12月15日凌晨1時許，由甲○○駕駛車牌號碼4108─UF自用小貨車搭載潘銘傳前往南投縣埔里鎮○○里○○道6號公路無人看守之守城段（609標）工地，推由潘銘傳以該工地內之氧氣乙炔截斷榮民工程事業股份有限公司（下稱榮工公司）之鋼筋共75支（合計4500公斤），以便於搬運竊取之，甲○○則在旁把風，於潘銘傳甫將鋼筋全部截斷，均尚未搬運至前開小貨車車斗而未得逞之際，即遭警當場查獲。

二、案經南投縣政府警察局埔里分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本案檢察官所舉書面及言詞陳述之證據能力，被告、公訴人於本院準備程序時表示均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，合先敘明。

二、上開事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與共犯即潘銘傳於原審供稱：是由我以工地內中氧氣乙炔切割器割鋼筋，而由甲○○在旁把風等語、證人即查獲員警林坤煌於原審證稱：其到場時，甲○○把車停在鋼筋旁邊，他在把風，潘銘傳已將鋼筋燒斷躲在鋼筋旁邊，被其找到等語（以上均見原審97年1月16日審判筆錄）相符，亦核與證人即被害人丙○○於警詢時指訴之情節相符（見警卷第6頁）且有丙○○簽具之贓物認領保管單1紙（見警卷第9頁）與查獲現場之照片8幀（見警卷第10～13頁）等在卷足稽，從而，本案事證已明，被告之犯行堪予認定。

三、查潘銘傳持上開工地內之氧氣乙炔截斷鋼筋，以便於搬運竊取，而被告甲○○則在旁把風，雖已著手於竊盜犯行，然在被警查獲時，潘銘傳甫完成鋼筋截斷之工作，全部鋼筋均尚未搬運至前揭小貨車車斗上，尚難謂被告所欲竊取之鋼筋已置於自己實力支配之下，則核被告所為係犯刑法第320條第3項、第1項竊盜罪之未遂犯。公訴人誤以被告已將鋼筋等均搬運上車駕車離去時，為警查獲，而認被告所為竊盜犯行已屬既遂，尚有誤認；又公訴意旨誤以本案係竊盜既遂，本院認應為竊盜未遂，起訴法條無庸變更，附此敘明（請參最高法院72年度台上字第4800號判決要旨）。被告與潘銘傳就上開竊盜未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告已著手於竊盜行為之實行，但未達於既遂階段，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告甲○○有如事實欄所示之科刑記錄，而於96年7月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，且依法先加後減之。

四、原審予以論罪科刑固非無見，惟本件被告係擔任把風之角色，而同案共犯潘銘傳則為持上開工地內之氧氣乙炔截斷鋼筋之人，原審將2人行為分擔予以錯置，自有未洽；又本件係因共犯潘銘傳而起，且被告係擔任把風之角色，責任較共犯潘銘傳為輕，原審未考量2人行為分擔之輕重及緣由，量處相同之刑，致刑有輕重失衡，亦有未洽，被告以此為上訴理由為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告前已多次犯罪記錄，又為本案犯行，顯見素行不佳，且與共犯肆意取用上開工地內之氧氣乙炔截斷所欲竊取之鋼筋，此犯罪手段惡性非輕，而該等鋼筋又價值不低，惟其係居於把風之行為分擔及於犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百二十條第三項、第一項、第二十五條第二項、第四十七條第一項、刑法施行法第一條之一第一項、第二項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。