臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第2624號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第2624號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　國民

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第2433號中華民國97年9月17日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第2988號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前曾於民國（以下同）88年間，先後2次因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於88年5月15日以88年度毒聲字第2062號、於88年9月7日以88年度毒聲字第3839號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後均認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官分別於88年5月28日以88年度偵字第5391號、88年9月27日以88年度毒偵字第639號不起訴處分確定；又於89年間，因三犯施用毒品案件，經同上地方法院於89年5月30日以89年度毒聲字第2673號裁定送戒治處所施以強制戒治，90年5月24日停止戒治出所，所餘期間付保護管束，迄90年8月24日保護管束期滿執行完畢；刑事案件部分則經同上地方法院於89年8月21日以89年度斗簡字第350號判處有期徒刑3月，89年10月10日確定，90年9月28日易科罰金執行完畢。復於93年間，因5年內再犯施用毒品案件，經同上地方法院於93年10月29日以93年度訴字第1223號分別判處有期徒刑8月、3月，定應執行刑有期徒刑9月，經上訴本院於94年4月12日以94年度上訴字第169號撤銷原判決改判有期徒刑1年、3月，定應執行刑有期徒刑1年，94年5月16日確定。再於94年間，因竊盜、違反毒品危害防制條例等2罪，經同上地方法院於94年8月24日以94年度訴字第698號判處有期徒刑1年，94年9月26日確定、於94年8月24日以94年訴字第1094號判處有期徒刑10月，又於94年間犯偽證案件，經臺灣臺中地方法院於95年7月31日以95年度訴字第1438號判處有期徒刑4月，於95年7月31日確定，嗣上開3罪經裁定定應執行刑有期徒刑2年確定，與上揭有期徒刑1年之案件部分接續執行，後再因減刑，於96年10月3日縮短刑期執行完畢（指揮書執行完畢日期為96年10月27日，羈押折抵27日，累進縮刑24日）。詎猶不知悔改，復基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於97年5月31日下午16時許，在彰化縣社頭鄉橋頭村圳尾巷4之1號其住處之房間內，以將第1級毒品海洛因置入針筒內摻水稀釋後注射之方式，施用第1級毒品海洛因1次；嗣於同年6月3日上午10時50分許，在彰化縣警察局田中分局偵查隊接受警方調查時坦承上情，並同意採尿送驗後呈嗎啡陽性反應，始查知上情。

二、案經彰化縣警察局田中分局報由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

貳、實體理由：一㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（以下稱被告）乙○○於於警詢（97年度偵字第2988號偵查卷第4頁背面）、偵查（同上偵查卷第23頁）、原審審理（原審97年9月12日上午10時40分審理筆錄）、本院97年11月27日上午10時25分審理中皆為自白認罪供述；且被告上開自白認罪供述，並有彰化縣警察局田中分局職務上製作之委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、勘查採證同意書各1件（同上偵查卷第10、11頁）、「詮昕科技股份有限公司」出具之編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙（同上偵查卷第9頁）附卷可資佐證，顯見被告上開自白供述情節核與本案客觀事實相符，堪為採認。

㈡又參酌以海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡。其經施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，故於施打海洛因之煙毒犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，而一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），經人體代謝作用於8小時之內，即有80%之量於尿中排出，24小時之後，續有約剩餘量之90%再排出，72小時之後仍有微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後120小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀），仍「可能」被檢測出，此有憲兵司令部80年5月7日（80）鑑驗字第1746 號函影本1份附於原審卷可參。從而，被告於上開自白伊有於97年5月31日下午16時許，施用第1級毒品海洛因1次之犯行，核與事實相符。

㈢次按現行毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度臺非字第59、65號判決及95年度第7次刑事庭會議決議參照。）。而犯毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，且經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項前段規定自明。經查：被告前曾於88年間，先後2次因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於88年5月15日以88年度毒聲字第2062號、於88年9月7日以88年度毒聲字第3839號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後均認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官分別於88年5月28日以88年度偵字第5391號、88年9月27日以88年度毒偵字第639號不起訴處分確定；又於89年間，因三犯施用毒品案件，經同上地方法院於89年5月30日以89年度毒聲字第2673號裁定送戒治處所施以強制戒治，90年5月24日停止戒治出所所餘期間付保護管束，迄90年8月24日保護管束期滿執行完畢；刑事案件部分則經同上地方法院於89年8月21日以89年度斗簡字第350號判處有期徒刑3月，89年10月10日確定，90年9月28日易科罰金執行完畢。復於93年間，因5年內再犯施用毒品案件，經同上地方法院於93年10月29日以93年度訴字第1223號分別判處有期徒刑8月、3月，定應執行刑有期徒刑9月，經上訴本院於94年4月12日以94年度上訴字第169號撤銷原判決改判有期徒刑1年、3月，定應執行刑有期徒刑1年，94年5月16日確定。再於94年間，因竊盜、違反毒品危害防制條例等2罪，經同上地方法院於94年8月24日以94年度訴字第698號判處有期徒刑1年，94年9月26日確定、於94年8月24日以94年訴字第1094號判處有期徒刑10月，又於94年間犯偽證案件，經臺灣臺中地方法院於95年7月31日以95年度訴字第1438號判處有期徒刑4月，於95年7月31日確定，嗣上開3罪經裁定定應執行刑有期徒刑2年確定，與上揭有期徒刑1年之案件部分接續執行，後再因減刑，於96年10月3日縮短刑期執行完畢（指揮書執行完畢日期為96年10月27日，羈押折抵27日，累進縮刑24日）之情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1件在卷可按，揆諸上開判決及決議意旨，因被告在前次觀察、勒戒執行完畢後之5年內，業有施用毒品之行為，是本次被告再次施用毒品之犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，屬應依法論罪科刑之行為。

㈣是綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法予以論科。

二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品。是核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告持有第1級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。又查被告前曾於93年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於93年10月29日以93年度訴字第1223號分別判處有期徒刑8月、3月，定應執行刑有期徒刑9月，經上訴本院於94年4月12日以94年度上訴字第169號撤銷原判決改判有期徒刑1年、3月，定應執行刑有期徒刑1年，94年5月16日確定，再於94年間，因竊盜、違反毒品危害防制條例等2罪，經同上地方法院於94年8月24日以94年度訴字第698號判處有期徒刑1年，94年9月26日確定、於94年8月24日以94年訴字第1094號判處有期徒刑10月，又於94年間犯偽證案件，經臺灣臺中地方法院於95 年7月31日以95年度訴字第1438號判處有期徒刑4月，於95年7月31日確定，嗣上開3罪經裁定定應執行刑有期徒刑2年確定，與上揭有期徒刑1年之案件部分接續執行，後再因減刑，於96年10月3日縮短刑期執行完畢（指揮書執行完畢日期為96年10月27日，羈押折抵27日，累進縮刑24日），此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1件在卷可按，被告於上開有期徒刑之執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依累犯規定加重其刑。爰審酌被告前已有施用毒品經施以觀察、勒戒、暨多次判處有期徒刑之紀錄，再犯本件施用毒品罪，顯見上開施以觀察、勒戒，暨科處有期徒刑，仍未能使其斷除毒癮，被告亦顯見無戒除毒品之信念，無視於國家機關對於毒品之禁絕，惡性非輕，惟念其於犯後坦承犯行，態度良好，尚知所悔誤等一切情狀，量處有期徒刑9月，資以懲儆。末按被告持以供注射第1級毒品海洛因施用之針筒並未扣案，不能證明尚屬存在，且非違禁物，爰不為沒收之宣告，附此敘明。

三、至於被告於上訴理由狀中所具狀抗辯稱：「伊施用第1級毒品，已經徹底後悔，也有到「彰化署立醫院」喝美沙冬抑制毒癮，並能戒掉，也能正常工作。」等云云。此查：「毒品危害防制條例第21條第2項規定：「依前項規定治療中經查獲之被告應由檢察官為不起訴處分，但以1次為限。」，所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言；至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內。」，最高法院97年臺上字第3469號、3219號、4040號、3801號、97臺非字第31 4號判決意旨參照。被告於原審提出上開醫院編號署彰醫字第440號診斷證明書1紙（原審卷第33頁），固可認定被告確有至上開醫院接受美沙冬戒毒療程固屬真實，惟依據被告所提出之診斷證明書，被告係於96年11月8日起至上開醫院接受美沙冬戒毒治療，而本案被告係於上開治療中之97年5月31日下午16時許再度施用第1級毒品海洛因而經警查獲，有彰化縣警察局田中分局刑事案件報告書1件附於偵查卷第1頁可憑，是被告犯本案施用第1級毒品罪，即無毒品危害防制條例第21條第2項之適用至明。

四、原審法院以被告犯上揭施用第1級毒品犯行，事證明確，應予論科，固非無見。惟查：㈠按「刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺。」，最高法院94年度臺上字第7385號裁判意旨參照。原審判決雖認「被告就本案之施用毒品犯行，於犯罪後未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向詢問員警供承施用毒品犯行，自首而接受裁判，業據被告供陳明確，並有監聽通訊譯文在卷可查，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。」云云，然依據偵查卷第6頁所檢附之通訊監察譯文所顯示，係被告以其所持用0000-000000號行動電話向持用0000-000000號行動電話之人詢問有無購買毒品之管道，而0000-000000號行動電話因涉犯販賣毒品經警施以通訊監察，承辦警員再通知被告前往警局製作筆錄，有該通訊監察譯文及被告之警詢筆錄各在卷可憑，是承辦警員於通知被告前往警局製作筆錄之時當已有合理之可疑推認被告為施用毒品之人，被告於製作警詢筆錄時縱在供稱伊有施用毒品犯行亦僅係自白犯罪，核與自首之構成要件仍屬有別，原審判決認定被告犯上開施用毒品罪核有刑法第62條自首之適用云云，應屬有誤；㈡次以，被告既供稱伊係以針筒注射之方式以施用第1級毒品等語，對於供被告施用毒品之工具如何處理，亦未見原審判決予以說明等，均屬有誤。是檢察官以原審判決就被告犯上開施用第1級毒品罪認定有刑法第62條自首之適用乃屬有誤為由提起上訴，自屬有據，為有理由，被告以原審判決量刑過重為由提起上訴，則屬無據，且原審判決另有上開疏誤之處，自應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。