臺灣高等法院 臺中分院98年度上易字第565號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 98年度上易字第565號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第4762號中華民國98年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第25030號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前於民國89年間因恐嚇、竊盜案件及於90年間因偽造文書案件，分別經法院判處有期徒刑6月、8月及7月確定，經定應執行刑為1年7月；又因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑1年2月確定，接續執行後於93年6月11日執行完畢。復於93年間，因竊盜案件及於94年間因毒品案件，經法院分別判處有期徒刑7月及1年6月確定，經接續執行，於96年2月28日執行完畢。仍不知悛悔，於97年6月15日晚上10時10分許，搭乘丁○○（另案被告，業經原審法院另案判處有期徒刑7月在案）所駕駛、車牌OQ-4350號自小客車，駛經臺中市東區○○○路○段326號（下簡稱326號）前，見該處乙○○所有之透天房屋外觀雖大致建造完成，然內部尚未裝潢而未實際搬遷入內居住（非屬住宅），認有機可乘，遂與丁○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由丁○○以不詳方法進入上開建物附連之通道（仍在該建物之私有範圍內，無故侵入建築物部分未據告訴），徒手竊取該通道上由不詳裝潢工人暫置之電鋸機1台（價值新臺幣3500元），甲○○則在該建物大門外把風。適屋主乙○○巡視房屋工地，先開啟同上地點相鄰之325號房屋大門時，甲○○見狀，即佯裝持手機打電話之路人沿南京東路往325號房屋即十甲路方向離開現場，乙○○認有可疑，再至隔壁326號房屋察看，旋見丁○○手持竊得之電鋸機由326號房屋附連通道門口步出，乙○○上前喝斥並拉住丁○○，丁○○隨將電鋸機棄置，掙脫乙○○攔阻逃離現場。乙○○隨報警處理，經警依上開停留現場車輛之車牌，循線查獲丁○○，並在車內扣得壓力剪2支（尚無證據證明與本案有關），並在該車右車門玻璃採集指紋4枚，經比對指紋電腦檔案系統，其中2枚與甲○○左中指、左環指之指紋相符，始查獲甲○○。

二、案經臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本案有關以下所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，業經原審及本院於審理時當庭提示而為合法調查，公訴人及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，各該證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其於上揭時地與丁○○同車前往並在該地下車後離開現場之事實不諱，惟矢口否認有何與丁○○共同竊盜犯行，始則辯稱：當天伊在進化路即下車，並未至現場之臺中市○區○○○路1段326號云云；繼又辯稱：當天伊雖有與丁○○同車至南京東路附近下車，係因要上廁所，伊並不知道丁○○進入上址竊盜，伊上完廁所，出來後找不到丁○○，乃打2通電話予丁○○，丁○○均未接電話，伊乃到隔壁買飲料，返回現場時見到警察，因伊有前科而不敢過去即離開，伊並未在現場把風，與丁○○亦未有何竊盜之犯意聯絡云云。經查：

(一)本案證人即共犯丁○○於上開時間，徒手竊取被害人乙○○位於臺中市○區○○○路1段326號尚未搬遷入內居住之該棟建物內之電鋸機1台之事實，業據證人丁○○供明在卷，並據證人乙○○於警詢、偵查、原審法院97年度易字第4174號一案審理時、及本案於原審98年1月14日審理時證述明確（警卷第5頁、偵卷第19頁、原審法院97易第417 4號影印卷第15頁-16頁、本案原審卷第38頁），並有現場採證照片在卷（警卷第19-31頁）可稽；在共犯丁○○遺留於現場之OQ-4350號自小客車右車門玻璃所採集之指紋4枚，經比對指紋電腦檔案系統，其中2枚與甲○○左中指、左環指之指紋相符，亦有內政部刑事警察局刑紋字第0970107244號鑑驗書足參（警卷第33-36頁）；本案共犯丁○○共同竊盜部分，亦據原審法院以97年度易字第4174號判決判處丁○○有期徒刑7月在案，有該案判決書附卷（原審卷第32-34頁）可憑。

(二)被告甲○○雖否認共同竊盜，並以前詞置辯，惟按共犯之犯意聯絡，固潛藏於行為人彼此間之主觀心態，倘非行為人自我表述，外人固不易確悉，然透過其表現在外之客觀舉止等情事之徵顯，仍非不得加以窺知。查證人乙○○於警詢及原審97年度易字第4174號案件審理時業據證稱：伊在返回上址時，有看到1名男子在尿尿，該男子看到伊時，就邊打電話，邊往325號方向走去，伊還以為當時OQ-4350號自小客車是他所有，並且想要開走，結果沒有，當伊進入326號查看時，丁○○就從旁邊的門出來等語（警卷第12-13頁、97易第4174號影印卷第16頁反面、第17頁），而被告甲○○亦於偵查中供承：伊確實有與丁○○開車到臺中市○區○○○路1段325號附近．．．後來找不到他的人，伊有打兩通電話給丁○○，但丁○○沒接，伊小便後，轉身有看到1個人騎機車過來並停車，那個人約離伊5公尺等語（偵卷第18頁），核與證人乙○○上開所證大致相符。則丁○○於進入326號建物內竊取電鋸機時，被告甲○○確有在該326 號建物外面乙節，應可認定。復參酌被告甲○○係搭乘丁○○之自小客車前往現場，於丁○○遭被害人當場查獲前，被告甲○○適在上址大門外如廁，及被告甲○○見被害人乙○○開啟325號大門往326號查看時，其即一邊撥打電話予丁○○，一邊離開上址等舉動，尤足啟人疑竇。

(三)雖據證人丁○○供稱係伊1人進入326號屋內行竊，並未叫被告甲○○在附近把風云云。惟查，證人丁○○於警詢初訊時，均否認當天有另1人陪同前往現場云云（警卷第7頁），然經警將車輛採集指紋送請比對結果發覺係被告甲○○之左中指、左環指指紋後，證人丁○○於原審97年度易字第4174號案件準備程序時始供稱：伊當天確有駕駛該車搭載被告甲○○外出，惟被告甲○○於晚上9時許，即在進化北路與精武路之交岔路口附近先行下車云云（97易第4174號影印卷第2 頁反面），被告甲○○事後亦供承當晚其確係與丁○○到案發現場屬實，苟被告甲○○僅係單純在該處屋外小便而不知丁○○行竊，共犯丁○○豈有虛構被告甲○○先行下車之情詞而故予迴護之理。共犯丁○○於偵查中供稱：「（你進去工地裡面上廁所之前，有無交代甲○○什麼事？）沒有，我只有叫他在外面等我」等語（偵卷第19頁），此亦與被告甲○○於偵查中所供：「有與丁○○開車到臺中市○區○○○路1段325號附近，丁○○說要去找人」云云，及於97年度易字第4174號案件審理中所供：當天伊在車上接獲未婚妻來電稱忘記帶家中鑰匙，惟被告係表示待會兒有事，要伊自行回家等語（97易第4174號影印卷第14頁），均不相同，亦足見被告甲○○與共犯丁○○就渠等為何在326號前下車乙情，彼此所供不一，被告所辯，尚難遽予採信。

(四)再查，本案案發後，被告甲○○於警詢時原供稱：「我在進化路就下車了。我沒有至臺中市○區○○○路1段326號」、「我接到未婚妻陳香君打（手機）電話給我，我就於進化路下車了」云云（警卷第2頁），於偵查中原亦供稱：「在臺中市○○路與精武路口，我在那邊下車，下車後我坐計程車回到福星路住處」云云（偵卷第18頁），惟依其所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，顯示案發當晚自22時7分起迄22時34分許止，其通話基地台所在位置與本件案發地點相符，均在南京東路1段及十甲路，有電話通聯紀錄在卷可查（偵卷第5頁），經檢察官執此質問後，其始又改稱：「（沉默）我真的沒有進去案發地點，但我確實有與丁○○開車到臺中市○區○○○路1段325號附近，丁○○說要去找人，我當時在屋子外面小便和打電話給我老婆，我不知道丁○○跑去哪裏」云云（偵卷第18頁）。又查，被告甲○○在原審法院97年度易字第4174號一案審理時供稱：「（問：當天你們的認知是上完廁所後，被告丁○○會載送你回家，是否如此？）不是，我們下車尿尿前，被告丁○○在車上就說，我待會兒有事，你自己回家」等語（97易第4174號影印卷第14頁反面），核與證人丁○○於原審所證：「甲○○在車上本來說要我載他回去，但我說要去找我女友，我想說載他到我女友那裡再叫他自己坐計程車回去」等語（原審卷第40頁），亦不相符。雖被告甲○○嗣於原審準備程序時改稱：「因為我未婚妻沒有帶鑰匙要我回去，當在車上的時候丁○○說要載我去坐車」云云（原審卷第20頁反面），以其供詞之反覆不一，與共犯即證人丁○○所證復各異其詞，其所辯自亦無從遽予採信。

(五)另參以被告甲○○於偵查及原審97年度易字第4174號案件審理時所供：伊發現丁○○不見後，曾撥打2通電話找丁○○，丁○○未接，伊即先行前往便利商店買東西，俟返回現場時，已見多名員警在巷口，伊因有竊盜、毒品前科而未敢靠近，即搭乘計程車回福星路住處等語（偵卷第18頁、97易第4174號卷第53頁），及於原審審理時所供：伊買飲料回來時看到警察圍住丁○○的車子在檢查等語（原審卷第42頁），倘被告全然不知證人丁○○行竊乙事，僅知證人丁○○係下車如廁，於其看見警察圍住證人丁○○車輛時，衡情應會前往關心丁○○是否發生意外或有何狀況，乃被告竟逕自搭乘計程車離去，益徵被告顯係知道竊盜事發而畏罪逃離現場至明，被告所辯因伊有前科，看到警察會怕云云，又何足採信？

(六)又本件案發後，被害人乙○○發覺上開房屋門鎖遭人以不明工具破壞，員警並在證人丁○○所有之OQ-4350號自小客車內起獲壓力剪2支等情，固據證人乙○○證述在卷，且有門鎖照片附卷可參（97易第4174號影印卷第16頁反面、第11頁），復有壓力剪2支扣案可佐，然共犯丁○○堅稱：伊當天並未將扣案之壓力剪帶下車，且到場時被害人房屋之2道門均已呈略開狀況，伊係由同一道門進出等語。查被害人乙○○於警詢中指稱：伊懷疑證人丁○○係由326號房屋附連通道與旁邊路角（南京東路與進化路168巷口）之空地，利用未遭圍牆圍住之空隙進入等語（警卷第14頁），繼而於原審97年度易字第4174號案件審理中證稱：案發當天傍晚5、6時許，伊有前往房屋工地巡視1次，當時門鎖完好，嗣於晚上接近10時許，伊又至該處巡視，然因怕所穿新鞋踏入工地內會髒污，故未靠近房屋大門而不知門鎖是否有遭破壞，俟返回住家換好鞋子再度前往時，即發現326號房屋之門鎖遭破壞。伊見丁○○自326號房屋附連通道之門出來時，手上僅握有電鋸機，未持其他工具，伊猜測證人丁○○可能由該門上方尚未裝設鐵欄杆之空隙攀爬入內等語（參見97易第4174號影印卷第10、11頁鐵欄杆裝設前、裝設後照片所示及第16頁反面），被害人乙○○最後1次見門鎖仍完好之時間，距離案發時已有數小時之久，是該門鎖於共犯丁○○行竊前，先遭他人以不詳工具破壞，再入內將通道門打開，使嗣後到場之丁○○得利用該通道門進出，非無可能，又被害人之門鎖現已修復，業據證人乙○○證實，並有照片在卷可參（97易第4174號影印卷第16頁、第10頁），亦無從再行比對破壞缺口痕跡與扣案之壓力剪是否相符，參酌扣案之壓力剪係在證人丁○○停放於附近之車內所起獲，本案既無證據證明被害人上開建物門鎖，係遭被告或共犯丁○○持扣案之壓力剪所破壞，自應認被告與共犯丁○○所為係普通竊盜。被告所辯，無非飾卸之詞，委無可採，事證明確，被告甲○○與共犯丁○○共同竊盜犯行，洵堪認定。

三、按所謂「住宅」乃供人居住之宅第，故夜間侵入住宅竊盜罪之住宅，固不必行竊時有人在內，但須已有實際遷入居住為條件（最高法院76年度台上字第3757號判決要旨參照），查被害人乙○○遭被告等人以不詳方法侵入行竊之上開房屋，尚未實際居住已如上述，自非刑法第321條第1項第1款所謂之「住宅」，復查無證據證明被告等人有攜帶兇器毀壞門鎖侵入其內之事實均如上述，核被告甲○○所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。其與丁○○就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○前於89、90年間因恐嚇、竊盜及偽造文書案件，分別經原審法院判處有期徒刑6月、8月及7月確定，並定應執行刑為1年7月；又因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑1年2月確定，接續執行後於93年6月11日執行完畢。復於93、94年間，因竊盜及毒品案件，經原審法院分別判處有期徒刑7月及1年6月確定，經接續執行，於96年2月28日執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審以被告犯行事證明確，適用刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，對被害人造成財物之損失，犯後復飾詞矯辯，未見悔意，並參酌被告犯案之分工方式、竊取財物價值非鉅並已發還被害人，及被告犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處有期徒刑七月，及敘明扣案壓力剪2支，因無證據證明係供本案犯罪所用，而不予沒收。核其認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適，被告甲○○徒執陳詞指摘原判決不當，洵非可採，其上訴為無理由，應予駁回。至原判決據上論結欄雖漏引「刑法施行法第1條之1」，然因與判決全旨不生影響，爰由本院逕予補正之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。