臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第188號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第188號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

何志揚律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度訴字第741號，中華民國97年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度偵字第3685號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國（下同）92年4月間夥同其女友黃淑梅及友人詹凱智、陳勝文、蔡資義等多人，意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）及第三級毒品愷他命之概括犯意聯絡，在桃園縣桃園市內之「獅子王舞廳」內，分別以每顆搖頭丸新臺幣（下同）二百元、每公克愷他命七百元之價格，多次販售第二級及第三級毒品予黃亦堅及其他不特定之人牟利，嗣至92年6月14日晚上8時許，另與友人陳維均等人在桃園市「天堂鳥汽車旅館」內，分裝毒品準備加入咖啡因粉末增加重量再行出售之際，為警搜索查獲，報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查（以臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第13541號、第15416號、第17516號分案偵查）。詎乙○○不知悔改，復另行起意，意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之概括犯意，自93年3月初某日某時起至同年6月23日止，在丙○○（另案判處罪刑確定）位於苗栗縣苗栗市文山里七鄰文山103之24號之住處，連續七次以每顆搖頭丸二百元、愷他命每公克六百元之價格，販賣搖頭丸及愷他命予丙○○（每次販賣之數量為搖頭丸五十顆、愷他命五十公克）。嗣因丙○○於93年6月23日14時10分許，在上址為警會同法務部調查局臺中市調查站、苗栗縣調查站共同查獲，並經丙○○之供述，始獲上情。

二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、訊據被告乙○○於偵、審中對於上開犯罪事實，均坦承不諱，核與證人丙○○於偵、審時陳述或證述情節相符，復有證人丙○○向被告購買毒品之通訊監察之譯文附卷可證。其中證人丙○○係證陳愷他命每公克價格六、七百元不等，搖頭丸每顆二至三百元不等，愷他命每次向他買五十至一百公克，搖頭丸每次買五十至一百顆，從93年3月初至被查獲之93年6月23日止，拿了七、八次等語，其所述之單價、數量、次數，因未能確切指明，均依罪疑唯輕原則，以其所述範圍最有利於被告之最低額計算認定。

二、被告雖另辯稱：其於本案所為連續販賣第二、三級毒品之犯行，與另案所犯連續販賣第二、三級毒品犯行（即前開由台北地檢署偵查起訴，業經臺灣高等法院96年度上訴字第3196號判決判處罪刑，日前經最高法院撤銷發回臺灣高等法院更審審理中），因上手均相同，且為償還債務，始繼續連續販賣，實係基於同一概括犯意，辯護人亦據此為被告提出同一案件重複起訴，法院應為不受理判決之辯護（原審卷第135頁），並請求傳喚證人丙○○作證。惟查：

㈠被告本人於前開另案臺灣臺北地方法院及臺灣高等法院審理中，均供稱：（指上開另案）自92年2月開始販賣，陸續賣到92年6月14日被抓到為止，就沒有再賣等語（見上開高等法院判決，附原審卷第52至81頁，此處指原審卷第64頁），並未見有提及「因積欠他人債務，必須販毒以償債」等事由，顯見依其本人先前所述，即有犯意中斷後另行起意之情形。

㈡刑法上連續犯之主觀要件「概括犯意」，並非社會上一般生活用語，而係法律上為求行為評價之論罪便宜所創設之概念。故是否構成「概括犯意」，並不全然是事實上之認定，同時亦有論罪合理性之考量。是行為人於連續犯罪實施中，為警查獲，縱使仍有賡續其連續犯行之主觀犯意，惟依社會通念，已希其自我檢束不為相同犯罪，更何況，其已經被查獲，仍無悔意，而有繼續其連續犯行之意，其情節更嚴重於已斷念於繼續從事連續犯行，嗣因偶然原因又再犯者。倘機械性地認為前者始為同一犯意，後者為犯意另起，顯然在論罪之評價上，輕重失衡，無異鼓勵行為人不應斷念於其連續犯行。是為適當合理評價，自應一律認為在為警查獲後，原先概括犯意已在客觀上中斷，其後相同犯行，均係另起之犯意，始得事理及法理之平。

㈢證人丙○○雖於原審審理時為被告作證，證稱：92年至93年間，向被告買毒品，大概有四十至五十次，包括被告於92年6月為警查獲後，仍有繼續跟被告買等情（原審卷第165至166頁），辯護人亦據此謂本案與前開另案之犯行，構成連續犯等語，惟縱其所述屬實，被告所為本案與另案之犯行，是否出於同一概括犯意，仍應視在法律上如何合理評價，並非全繫於客觀行為是否相近連續進行。本案應認為其概括犯意另起，已如前述，證人丙○○上開證詞，並無從為被告有利之認定。況證人丙○○先前於偵查中，兩度陳述係自93年3月起向被告購買毒品（偵字第2436號影卷㈠第29頁、第30頁背面），與上開審理中之證詞，顯有不同。經辯護人質以其間差異後，證人丙○○並無法為合理解釋，僅以當時是問跟被告是何關係與被告何時在一起搪塞，完全無視於當時明白而清楚之陳述內容，可認其審判中之證詞，應係在知悉其對被告之利害差異後，始變更為不實之上開證述內容，並不可採信。其於原審既經具結作證，並行交互詰問陳述在卷，即無再行傳喚之必要，併此敍明。

三、綜上所述，本件事證明確，被告辯解，無足採信，其犯行堪予認定，應依法論科。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第33條第5款有關罰金之最低數額、第56條連續犯、第67條罰金加重等規定，業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，茲就比較情形分述如下：

㈠刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

㈡被告行為後，刑法56條關於連續犯之規定，亦於95年7月1日修正刪除生效施行，因被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用被告行為時之法律即舊法論以連續犯，對其較為有利。

㈢關於罰金之加減刑，修正前刑法第68條規定：「罰金加減者，僅加減其最高度。」而修正後該條於罰金部分則併入同法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」比較結果，顯然此部分亦以修正施行前之規定較有利於被告。

㈣綜合上述一切情形，本案比較修正施行前後規定之結果，應以有關連續犯規定，對於被告有實質最大影響，而此部分以修正施行前之規定，有利於被告，是本案應以修正施行前之規定，有利於被告，應依刑法第2條第1項前段適用修正施行前之規定。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販賣第三級毒品罪。其中販賣前後持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之行為，均時間緊接，方法相同，所犯俱為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，除無期徒刑不得加重外，並加重其刑。又被告所犯上開販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行，係以一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一較重之販賣第二級毒品罪處斷。原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、修正前刑法第56條之規定，審酌被告之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參），其所為本件連續販賣毒品犯行，販賣次數為七次，販賣對象單一，每次販賣毒品之種類涵括第二級及第三級毒品，數量為搖頭丸五十顆、愷他命五十公克，販毒所得金額計有二十八萬元（詳後說明），犯後始終坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑七年十月。復說明被告每次交易數量為搖頭丸五十顆、愷他命五十公克，每顆搖頭丸為二百元、愷他命為每公克六百元，業認定如前，是每次交易所得財物為四萬元（即〔五十顆二百元〕＋〔五十公克六百元＝四萬元），七次販賣所得財物合計為二十八萬元（即四萬元七次＝二十八萬元）應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。前述被告另案連續販賣毒品犯行，雖經最高法院於日前撤銷臺灣高等法院96年度上訴字第3196號判決判處罪刑之判決，發回更審（97年度台上第5282號判決），但於最高法院判決中並未指摘原審判決未就本案部分一同予以審理，有何違法或不當之處，是本案即應本於權責獨立為判決，無必要再等待另案更審判決結果。其認事用法及量刑，核無不當，被告上訴意旨略謂：被告本案之犯罪事實確實與經臺灣臺北地方法院檢察署以92年度偵字第13541號、第15416號、第17516號起訴書偵查起訴之犯罪事實為同一犯罪事實，本案犯罪事實顯屬公訴人重複起訴，原審本應為不受理之判決竟遽為實體判決，自有不適用法規之違誤云云。惟按修正前刑法之連續犯，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，故連續犯除行為人在主觀上須具備概括之犯意外，客觀上仍須具備有犯同一罪名之連續數行為，始克相當，必行為人基於概括之犯意，反覆而為同一犯罪構成要件之數個行為，始能成立連續犯。而行為人之數犯行間，是否得以連續犯論以一罪，應就行為者主觀之犯意，並其各犯行之犯罪時間、手段等客觀情況，依經驗法則、論理法則為綜合之判斷認定，非僅以行為人所述主觀之犯意或各次犯行在時間上是否緊接為唯一之依據。故犯罪行為雖在客觀上似有連續情形，苟其犯意各別，並非本於一個概括犯罪之意思所為，仍不得以連續犯論。至所謂出於概括之犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，而出於行為者主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之犯意，即不能成立連續犯。茍各行為出於不同之犯意，不論其行為時相隔之久暫，均無成立連續犯之餘地（最高法院83年度台上字第5803號、91年度台上字第1043號、97年度台上字第377、1149號判決意旨參照）。查被告所犯另案與本案雖俱為連續販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命罪，然被告於另案審理時已自承：（指另案）自92年2月開始販賣，陸續賣到92 年6月14日被抓到為止，就沒有再賣等語（見原審卷第64頁所附該判決內文），是被告所辯與另案實係基於同一概括犯意所為云云，已難採信；又證人丙○○於原審審理時所證無從為有利被告之認定，應以該證人於偵查中所證其係自93年3月間起向被告購買毒品等語，較為真實可信乙節，亦詳述如前；再被告另案係於92年4月間至92年6月14日為警查獲時，在桃園市所犯，而本案則係於93年3月初起至93年6月23日為警查獲時在苗栗市所犯，犯罪時間相距近十月，犯罪地點迥異，且另案係販賣予不特定人，本案之販賣對象則特定為證人丙○○，已難據為有時間緊接、方法相同概括犯意之認定；又被告另案之犯行既係止於為警查獲，依社會通念，當係期其能因此自我檢束不再犯罪，惟被告復重蹈前非，自當認其係另起新意而為，揆諸首揭說明，縱被告另案與本案所犯為同一罪名，然既非連續其初發之犯意，即不能與該案成立連續犯，是被告上訴仍執陳詞謂本案與另案具連續犯之裁判上一罪關係，應為不受理判決之諭知云云，委無足取；至被告上訴復稱另案判決既經最高法院撤銷發回，更審時自然包括本案之犯罪事實云云，惟該案與本案不具連續犯之關係，業詳述如前，且最高法院係就該案是否有毒品危害防制條例第17條寬典之適用為指摘，亦與本案無涉（見原審卷第184頁所附該案最高法院判決書），是其此部分所指，亦無可採。綜上，本件上訴所指均無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。