臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第32號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　98年度上訴字第32號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （現在臺灣彰化監獄執行中）

選任辯護人

楊振芳律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第1048號中華民國97年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第1707號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國92年2月1日強制戒治執行完畢釋放；再因施用毒品案件，經同院以95年度訴字第772號判處有期徒刑1年8月確定；又因恐嚇案件，經同院以96年度斗簡字第67號判處有期徒刑4月確定，兩案由同院以96年度聲減字第1081號裁定減刑，並定應執行有期徒刑1年確定，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，復於96年12月間某日，在彰化縣員林鎮員林公園，向真實姓名年籍不詳、綽號「白毛」之成年男子購得第2級毒品大麻1包（淨重0.93公克，空包裝重0.20公克）而持有之，伺機施用。嗣於97年2月16日上午11時許，為警在其彰化縣社頭鄉○○村○○路○段345號住處搜索查獲，並扣得上開第2級毒品大麻1包、及供乙○○施用海洛因所用之第1級毒品海洛因5包（淨重3.6公克，空包裝重0.2公克）、注射針筒2支、塑膠斜口鏟管3支、塑膠量器1支、夾鍊袋1包、天秤1組（所涉施用第1級毒品部分，業經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第1371號判處罪刑確定）。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。查證人戊○○、丁○○於警詢時所述係向被告購買海洛因，與渠等於原審所證並非向被告購買海洛因不符，另證人丙○○於警詢所述購買之時間、次數、方式及第3次之地點，與其於原審所述亦有不符之處。證人等於原審審理中雖稱警察於詢問之前有刑求之暗示手勢，進而要脅指證被告乙○○販毒，或於警、偵訊時曾毒癮發作云云（原審卷第173、175至177 、261頁），惟查，上開證人於警詢時及檢察官偵查中之證述（第0000000000號警卷第34至38頁，第1707號偵查卷第9至10、49至66頁），業據原審製有錄音譯文（原審卷第213 至222頁），檢察官、被告及其選任辯護人，對於上開譯文亦均表示無意見（原審卷第264頁），而觀諸該譯文所載，並未發現實施刑事訴訟程序之相關公務員有何違背法定程序取得證據之情形，亦未見證人等證述時有何毒癮發作致意識不清之情形，被告於原審之選任辯護人亦認警員縱使傳喚到庭，亦不可能自承不正取供（原審卷第260頁正面），而未聲請調查警員詢問過程有無違背法定程序，復查無證人等於警詢時及檢察官偵查中之證述有何違法取供或不當之情形，證人等於原審所述有違法或不當取證之情形，難認有何證據證明，且證人等於偵查中亦均經具結，而各該證據為證明被告犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得作為本案之證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本案檢察官、被告及其辯護人，於本院均未爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力（含通訊監察譯文內容亦不爭執），復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且與本案之事實有關，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據均有證據能力，此先予敘明。

貳、有罪（即撤銷改判）部分

一、訊據被告乙○○對於上揭持有第2級毒品大麻之犯罪事實坦承不諱，並有大麻1包扣案及搜索扣押筆錄、尿液檢體採集送驗紀錄表、濫用藥物尿液檢驗報告、查獲照片在卷可稽（第0000000000號警卷第18頁，第0000000000號警卷第13至18、21頁）。而扣案物品經送鑑定，認確含有大麻成分，淨重0.93公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷（偵字第1707號卷第110頁）可憑。被告此部分之自白與事實相符，堪以採信。此部分事證明確，被告此部分犯行堪以認定。

二、查大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款經主管機關公告所定之第2級毒品，被告持有大麻，核係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告有如犯罪事實欄所載前科並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審認被告此部分持有第2級毒品大麻之犯行，與檢察官移送併辦之被告於97年2月12日施用第2級毒品甲基安非他命1次之犯行，兩者具有高低度行為之關係，此部分應為移送併辦部分所吸收，固非無見，惟被告自承，伊係於96年12月間某日，在彰化縣員林鎮員林公園，向真實姓名年籍不詳、綽號「白毛」之成年男子購得第2級毒品大麻1包（淨重0.93公克）而持有之，伺機施用，但一直沒有機會施用，而97年2月12日施用之甲基安非他命則係朋友請的，不是向「白毛」買的等語，顯然被告該次施用甲基安非他命係因朋友臨時轉讓而施用，與之前購買大麻欲施用無涉，且2者相距達2個月左右，被告若另有施用大麻行為，亦應與其施用甲基安非他命行為分論併罰，自難謂被告之前持有大麻之行為即應為其2個月後之施用甲基安非他命所吸收，2者並無實質上一罪之關係，且施用甲基安非他命部分未經檢察官起訴，法院自不得予以審理，原審未查，併就檢察官此移送併辦部分併予審理，並認得以吸收之前持有大麻之行為，自有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，自有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告素行欠佳，前曾施用毒品，未思悔改，缺乏禁絕毒害決心，惟所犯尚未危害他人，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之大麻1包（其包裝袋與毒品無法析離，應視為查獲之毒品），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之。至扣案之第1級毒品海洛因5包、注射針筒2支、塑膠斜口鏟管3支、塑膠量器1支、夾鍊袋1包、天秤1組，業經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第1371號判決於被告所犯施用第1級毒品罪案件宣告沒收銷燬及沒收確定，此有該案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，且無證據證明被告涉有下述之販賣海洛因犯行，自無從於本案宣告沒收銷燬及沒收，併此敘明。

叁、無罪（即上訴駁回）部分

一、公訴意旨另以：被告於下列時地，販賣第1級毒品海洛因多次：

㈠、96年10月16日上午9時許，在彰化縣社頭鄉龍井村高鐵橋下，以新臺幣（下同）500元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丙○○。

㈡、96年11月3日14時許，在彰化縣社頭鄉龍井村高鐵橋下，以500元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丙○○。

㈢、96年12月2日某時，在彰化縣社頭鄉中日超商附近之龍眼市場，以500元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丙○○。

㈣、96年12月中旬某日，在彰化縣社頭鄉龍井村高鐵橋下，以500元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丙○○。

㈤、96年12月下旬某日，在彰化縣社頭鄉農會湳雅分部旁，以500元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丙○○。

㈥、自96年11月下旬起，迄97年1月間某日止之每日15、16時許，在彰化縣社頭鄉○○路鴻門巷排水溝旁，每次均以500元之代價，販賣第一級毒品海洛因予戊○○共約7、8次。

㈦、自96年12月中旬起，迄97年2月間某日止，分別在彰化縣社頭鄉高鐵橋下或彰化縣社頭鄉○○路鴻門巷排水溝旁，以500元或1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丁○○約4、5次。嗣經員警於97年2月16日11時許，至乙○○彰化縣社頭鄉○○路○段345號住處搜索，當場扣得第一級毒品海洛因5包（毛重共約5.4公克）、使用過之海洛因注射針筒2支、塑膠斜口鏟管3支、自製塑膠量器1支、塑膠夾鍊袋1包、自製天秤1組等物，因而查悉上情。因認被告涉犯多次毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪嫌。

二、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文，稱為無罪推定原則。法院在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，應推定其無罪。若所得證據為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，其於毒品發作時，為解一時之苦，尤無不千方百計取得毒品抵癮，如此一而再、再而三循環不已，至於每次購毒過程及毒品數量、交易金額，幾不可能自行紀錄以備查考；而販毒者苟非組織性犯罪集團，亦未必逐次紀錄販毒過程及毒品數量、交易金額，致自曝其行。是除施用毒品者僅憑記憶之證述外，仍須調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，苟無其他補強證據，自不得率為被告販毒不利之認定。況依毒品危害防制條例第17條規定，施用毒品者供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。

三、公訴意旨認被告涉犯上開多次販賣第一級毒品罪，無非以：

㈠被告於警詢時及檢察官偵查中之供述。㈡證人丙○○、戊○○、丁○○於警詢時及檢察官偵查中之證述。㈢扣案之海洛因5包、注射針筒2支、塑膠斜口鏟管3支、塑膠量器1支、夾鍊袋1包、天秤1組。㈣卷附之0000000000號行動電話通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、尿液檢體採集送驗紀錄表、濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局鑑定書及照片等為其論據。

四、訊據被告堅決否認此部分犯行，其所辯及選任辯護人辯護意旨略以：被告不認識丁○○，亦未販賣毒品予丙○○、戊○○、丁○○，彼等係因警方暗示或恐嚇而為不實證述，且通訊監察譯文未顯示被告販賣毒品，而扣案物品雖均為被告所有，但海洛因重量參差不齊，顯非販毒所用，天秤製作粗糙，亦不適合供販毒之用等語。經查：

㈠、丙○○部分：

１、供述證據部分：證人丙○○雖於97年2月17日警詢時供述：「第1次大約是在96年10月16日上午9時至10時左右，我主動打乙○○之電話秘書00-00000000號轉638，我在電話秘書留言說我是大胖，他就回我電話，約在彰化縣社頭鄉○○村○○路高鐵橋下交易，見面後我向他購買海洛因500元有交易成功，第2次大約在96年11月3日14時許，一樣打乙○○之電話秘書00-00000000號轉638，我在電話秘書留言說我是大胖，他就回我電話，約在彰化縣社頭鄉○○村○○路高鐵橋下交易，見面後我向他購買海洛因500元有交易成功，第3次約在96年12月2日左右，這次是我打乙○○所有之0000000000號行動電話，約在彰化縣社頭鄉芭樂青果市場，同樣是見面購買毒品500元有交易成功，第4次於96年12月中旬，我打乙○○之電話秘書00- 00000000號轉639，一樣我在電話秘書留言說我是大胖，他就回我電話，這次約在彰化縣社頭鄉○○村○○路高鐵橋下交易，見面後我向他購買海洛因500元有交易成功，第5次是在96年12月底，我打乙○○之電話秘書00-00000000號轉639，一樣我在電話秘書留言說我是大胖，他就回我電話，這次約在彰化縣社頭鄉○○村○○路社頭鄉農會湳雅分部，見面我向他購買海洛因500元有交易成功等語（參0000000000號警卷第34至38頁）；其於同日偵查中具結證稱：「……（問：跟乙○○買幾次？5次。10月至12月間，最後1次在12月底。第1次10月16日早上9點至10點，我說我是大胖，在乙○○家的附近龍井村高鐵橋下，買500元。第2次11月3日下午2點，在龍井村高鐵橋下，也是500元。（提示）第3次在12月2日，在山腳路中日超商附近龍眼市場買的，也是500元。第4次12月中旬，在龍井村高鐵橋下，也是500元。第5次12月底，在社頭鄉湳雅分部的轉角，也是500元。」等語（偵卷第9、10頁）；其於原審97年7月24日審理時則具結證稱：「96年6月23日有因毒品案被查獲，被判10個月，大概過幾天之後就施用海洛因，用注射的方式，施用頻率不一定，大約1個星期施用1到2次，同時也到埔心的署立醫院接受美沙冬的治療。最後施用時間是在97年農曆過年前後左右，每次購買500元，可施用1次，在針筒刻度約5格。這期間毒品來源是叫被告幫我拿。我都打電話給他，他和我自己的電話我都忘記了，相約地方後，我們見面，我向他說：阿兄，我有需要，請你幫我處理，他就去別的地方，隔了5到10分鐘再折返，拿毒品給我，有時候我沒有錢，他也會給我一些毒品解癮。我有錢的時候，都是拿500元給他。相約見面和交付毒品的地點是一致的，這樣的事情大約有5次，有時是在上午，有時在下午，至於第1次大概是什麼時候，我不記得了。96年6月23日之後，第1次施用毒品，是向朋友取得，不是向被告。先前我不認識被告，因為朋友那裡沒有毒品，介紹我向被告拿，大概是在96年8月以後，我開始向被告拿毒品。我朋友綽號叫阿水。我開始向被告拿毒品之後，也有向其他人拿毒品，也是朋友介紹的，我跟朋友一起去，然後朋友幫我處理。我大概都在社頭山腳路與被告相約見面，那裡有一間農會，其他還有在農會附近的一間便利商店和一間廟，大部分都在這些地方。（辯護人問〔下同〕：請確認你是向被告買毒品或者是託被告幫你買？）我就拿錢給被告，請被告幫我處理，因為被告比較有門路，比較有藥頭，他也不可能介紹他的藥頭給我，因為吸毒的人有個通病，如果我幫你拿，我可以從中抽取一部分的毒品，如果我介紹上手給你，我就沒有辦法抽取了，而且上手也不見得願意賣給他。我向被告以外之人拿了好幾次，應該比5、6次還多。（你託被告幫你處理拿毒品，被告有無從中抽取？）看起來量差不多，只是純度有差別，施打之後比較沒有解癮的感覺，跟別人買的也差不多，因為購買的金額太少。（檢察官問〔下同〕：你說朋友介紹被告給你，他是如何介紹？）我先向朋友拿毒品，我朋友沒有，就當著我的面打電話給被告，電話內容我不知道，打完電話後就叫我一起騎車去找被告。前面

一、兩次，朋友叫我先留在原地，他自己去找被告，然後再把毒品拿回來給我，後來久而久之我就叫我朋友把被告的電話給我，因為我也不希望我花錢買的毒品要和朋友分享，錢都是我出的，我朋友也會不好意思，因為我的習慣是買來之後大家一起用，而且我的朋友也有出錢。我朋友把電話給我之後我就自己打給被告了，我打給被告說：阿兄，我之前都是跟誰去找你，我這樣講被告就和我接觸了。（前面一兩次你知道你的朋友如何拿到毒品？）我不知道，反正他就是去找被告，因為我有看到他們在不遠處接觸，然後他們一起騎機車到另一個地方，後來我朋友單獨回來，手上就有毒品。（你朋友有提到毒品是向誰買的？）他說是向乙○○。之後我和被告約一個地點，我拿錢給他，請他幫我處理。（檢察官問：他有表示要向誰拿毒品？）沒有，他也不會講。（你曾否向被告表示要認識他的藥頭？）我買的錢很少，不敢講。（檢察官問：被告有無向你表示過，這樣調很危險，直接介紹藥頭給你？）沒有，從來沒有。（你剛才說買毒品的通病，你會不會與被告一起分享毒品？）會，如果被告想用的時候，我會和被告一起用，因為我是託他去買的，如果他有需要，我不好意思拒絕。（審判長問〔下同〕：你請被告幫你拿毒品，被告有一起出錢嗎？）沒有，跟我朋友不一樣。（你怎麼能夠確定被告沒有出錢？）因為被告拿回來的量一點點，就跟我平常買的量一樣。如果是我和朋友合資，拿回來的量就會比較多，再一起分。（你所說的山腳路，是不是有高鐵橋？）有，我講的上開地點，農會、廟宇、超商附近有高鐵橋。（在你朋友介紹你跟被告拿毒品之前，你認識被告或與被告有交情？）沒有交情，完全不認識，我曾經在喝美沙冬見過他，有印象，但是沒有交談。（受命法官問〔下同〕：你打電話給被告，打過去時就是被告本人接的嗎？）是，（後改答）他有用行動秘書。我打去，如果是行動秘書接的，我會請他轉達被告，請被告打電話給我，所以打行動秘書時，只有請他回電，沒有說其他的事情。我會跟秘書說我是大胖，我在找被告。被告有時候沒有回電，有時候等很久都沒有回。（有無曾經打過其他的電話？）有，被告停用行動秘書之後，有用一支手機，手機號碼忘記了。（用行動秘書打給被告，被告回電給你的方式，有拿到毒品的有幾次？）正確次數忘記了，應該沒有十幾次。（你向被告調毒品，所打的電話是否有交叉使用行動秘書和行動電話？）我原先都是透過行動秘書的，當時我知道被告有手機，但我不知道號碼，後來行動秘書被告停用了之後，有一次我在朋友那裡又遇到被告，我向他要電話號碼，他就給我了。用手機請被告調毒品大約7、8次。我剛才說調到毒品5次，應該是不止。（你請被告調毒品這段期間，是否同時找過其他藥頭？）是，我同時也找過其他藥頭，並非某段期間只找被告調毒品，以後再找其他藥頭調毒品。（〔提示2742號警卷第7頁第2通、第3通電話譯文〕請你回想，這是否你和被告的通話內容？）（閱覽後稱）0000000000是我的電話，這2通電話確實是我打給被告的通話內容，我請被告幫我調毒品。當天打2通電話，調到1次毒品500元。這次被告是在萊爾富便利商店附近拿毒品給我。山腳路還有一家中日超商，兩個地點不一樣，我可以分別這兩家的不同，萊爾富是粉紅色招牌，而且兩家地點差滿遠的。龍眼市場也就是青果市場在萊爾富附近，我們是相約在萊爾富。社頭人所稱「龍眼市場」與「芭樂青果市場」是不同地點，我是在龍眼市場附近的萊爾富和被告調毒品。（〔提示1707號偵卷第10頁〕為何偵查中說這次是在中日超商？）（閱覽後稱）這次是在萊爾富，因為電話中我有說我在中日超商，被告說那麼遠，才回到市場這裡。（你在偵查中有明確指證被告販毒的時間地點，但交易時間距離你應訊時間已有相當時日，為何你還記得那麼清楚？）因為警詢中警察說一定要交代販毒時間、地點，我才自己回想，但我沒有作筆記紀錄每次交易過程。我只能確認調毒品的地點和數量，這些地點有調毒品是沒錯。（向被告調毒品的地點何在？）有山腳路萊爾富附近的龍眼市場、農會湳雅分部、萊爾富旁邊的廟，這三個地方都靠近高鐵高架橋，都在橋下。在電話中的市場指的是龍眼市場，社頭人都這麼叫的等語（原審卷第169至173頁）。證人丙○○於警詢、偵查及原審雖均證稱有拿錢給被告，被告亦有拿海洛因給伊，惟查，關於交易毒品之時間，丙○○於原審即明白證稱：因為警詢中警察說一定要交代販毒時間，伊才自己回想，但伊沒有作筆記紀錄每次交易過程等語，意指無法確認交易的時間，其於同日偵查中所述交易時間雖與警詢相同，惟此顯係依警詢所述而再次供述，此參諸檢察官亦有提示（筆錄）之動作即可知，則其所證交易之確切時間，即有疑義；其次，關於交易毒品之次數，丙○○雖於警、偵訊時證稱是5次，惟其於原審則證稱：伊用手機請被告調毒品大約7、8次，伊剛才說調到毒品5次，應該是不止等語，且此尚不包括其於所述與「阿水」共同向被告購買毒品之次數，參諸丙○○於原審亦自承，該段時間除向被告調毒品外，亦有向其他人調毒品，且次數更多等語，則其所證與被告毒品交易之次數，亦非無疑；再者，關於交易毒品之連絡方式，丙○○於警詢時明白供稱前2次及後2次是用行動電話秘書連絡，第3次（即96年12月2日）是以手機打乙○○所有之000000000 0號行動電話聯絡交易，丙○○於原審則稱：伊原先都是透過行動秘書的，當時伊知道被告有手機，但不知道號碼，後來行動秘書被告停用了之後，有1次伊在朋友那裡又遇到被告，伊向他要電話號碼，他就給伊了等語，意指被告停用行動秘書後，其自被告處獲得被告之行動電話號碼後，即以該行動電話與被告聯絡，與其於警詢所述後2次（即第4、5次）亦係以行動電話秘書與被告聯絡有異，且若是被告已告知丙○○行動電話號碼，即表示被告願意直接與丙○○連絡，則丙○○嗣後焉會再透過行動秘書與被告連絡？另依證人丙○○於原審所證，其由被告處取得海洛因之方式為「我們見面，我向他說：阿兄，我有需要，請你幫我處理，他就去別的地方，隔了5到10分鐘再折返，拿毒品給我，有時候我沒有錢，他也會給我一些毒品解癮」、「我就拿錢給被告，請被告幫我處理，因為被告比較有門路，比較有藥頭」、「（你託被告幫你處理拿毒品，被告有無從中抽取？）看起來量差不多，只是純度有差別，施打之後比較沒有解癮的感覺，跟別人買的也差不多，因為購買的金額太少。」、「你剛才說買毒品的通病，你會不會與被告一起分享毒品？）會，如果被告想用的時候，我會和被告一起用，因為我是託他去買的，如果他有需要，我不好意思拒絕」，顯然被告並非於丙○○與其聯絡見面之後，立即以一手交錢、一手交貨之方式進行交易，且參諸丙○○所述其託被告購買之數量及純度，與其自己向他人購買的差不多，及被告為丙○○購得海洛因之後，尚且向丙○○要求一起施用，亦難認定被告有從中謀利之販毒情事。至於丙○○所稱與朋友「阿水」一同向被告購買毒品之方式，因其未能提供「阿水」之真實姓名及連絡方式，自亦無從傳喚「阿水」到庭作證以查丙○○所述是否為真，自難以此為不利被告之認定。

２、通訊監察部分：00-00000000轉638、639號電話秘書係被告所申請，另0000000000號行動電話係由案外人鄭錢於96年7月13日申請，並於申請後由被告持用至96年12月中旬止，其後被告再改持0000000000號、0000000000號行動電話，此固據被告供承在卷，並有0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單可稽（第000000 00 00號警卷第3、5頁，第710號偵查卷第9頁）。然00-0000 0000轉638、639號電話秘書，檢察官並未提出任何通訊監察資料以供審酌，被告對此亦稱：伊本來是申請其中一個號碼，但丙○○一直打該電話，伊不想回應，老闆娘就幫伊換另一個號碼，伊所謂不想回應是伊知道他要買藥，但伊不想扯上這個關係等語，故此部分自難認丙○○確有以上開行動電話秘書與被告取得聯絡並因此向被告購買海洛因成功。另檢警係自96年11月29日10時至96年12月28日10時止對被告之0000000000號行動電話實施通訊監察，有彰化縣警察局通訊監聲請書附卷（聲監字第710號卷第1頁）可稽，惟卷附通訊監察譯文僅有0000000000號行動電話自96年12月2日上午7時22分起至96年12月7日下午4時14分止之通話內容（第000000 0000號警卷第7至9頁），其中96年12月2日上午8時30分、96年12月2日上午8時53分與0000000000號行動電話通話部分，雖據證人丙○○於警詢中證述係其與被告之通話（第000000 0000號警卷第37頁），惟其內容如下：「Ｂ（丙○○，下同）：兄仔，你在那裡？Ａ（被告，下同）山腳路這邊。Ｂ：你再過15分鐘打電話給我，要打喔。Ａ: 喔，好啦。」；「Ｂ：兄仔。Ａ：你在那裡？Ｂ：我現在山腳路中日超商這裡。Ａ：那麼遠喔。Ｂ：我騎回來看要去那裡。Ａ：市場這裡。Ｂ：好。」觀其內容不過係彼此相約見面而已，並無任何關於買賣毒品之明示或暗示之用語，且亦無丙○○於原審所證「我打給被告說：阿兄，我之前都是跟誰去找你，我這樣講被告就和我接觸了」之對話，自難佐證被告確有於上開時地販賣海洛因予丙○○。

３、丙○○有無施用海洛因毒品部分：丙○○雖有施用毒品前科，惟其最後1次因施用毒品海洛因而被判處罪刑之時間係於96年6月23日上午10時許施用，而於同年月26日為警查獲，有臺灣彰化地方法院96年度訴字第2173號刑事判決及丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。丙○○於97年2月17日因另案通緝而為警緝獲，其於警詢時雖自承最近1次施用海洛因是於97年1月15日左右，在住處施用，然其於起訴書所載被告涉嫌販賣伊海洛因之期間內，並無因施用海洛因而受追訴審判，且其於原審亦已供稱其海洛因毒品來源不止被告1人，故其所供曾於起訴書所載各該時間向被告購買海洛因以供施用，自無其他佐證。

㈡、戊○○部分：

１、供述證據部分：戊○○於97年3月11日警詢時證述：伊自96年11月底開始向「明哲」購買海洛因，最後1次在97年2月初，在彰化縣社頭鄉鴻門巷大排水溝旁，共7、8次左右，每次交易金額為500元1小包海洛因，共約4000元。每次都是由「明哲」主動以他所持用之未顯示號碼之電話撥打伊所持用之0000000000號電話向伊推銷毒品海洛因，再約定地點進行交易。伊自96年11月底開始每隔3至5天不等即會向「明哲」購買海洛因施用，每次交易都有成功，都是由伊本人在彰化縣社頭鄉鴻門巷大排旁將錢交給他，他再交予伊毒品海洛因。伊是經由朋友綽號「阿生」介紹知道乙○○在販賣毒品，伊與「阿生」僅普通朋友，不知道他的聯絡電話等語（偵1707號卷第50至52頁）；其於同日偵查中具結證稱：有向乙○○購買毒品7、8次，是他打電話給伊，是朋友介紹才知道他有在賣毒品，是從去年11月底至今年1月份，都是白天下午3、4點等語（偵1707號卷第64、65頁）；其於原審審理時則改稱：伊不認識被告，97 年3月伊被查獲之後，沒有被羈押，還有繼續用毒品海洛因，大約2、3天施用1次，一直到97年6月中旬。海洛因來源是在社頭鄉的金錢豹電子遊藝場向綽號阿猴買的，伊從來沒有向被告購買海洛因。伊從96年11月到97年6月都是向阿猴買的。警訊時警察拿相片叫伊指認，那時伊毒癮發作，只想趕快結案，那時伊流鼻水、咳嗽、嘔吐、冒冷汗，所以就隨便指認。檢察官偵查中也一樣，檢察官問伊是不是誰賣給伊的，趕快做一做就可以回去，伊就照警訊中所言回答。伊在今天之前只看過被告之照片，沒有看過本人，是在97年3月11日警詢中看過照片。…伊在警詢、偵查中所稱，這個電話會主動打電話過來向伊推銷毒品，這是警察叫伊說的，哪有藥頭向吸毒者推銷毒品等語，而經審判長請被告對證人戊○○之證述內容表示意見時，被告則稱：伊認識證人，沒有需要否認，認識就認識，證人也許是良心發現，實際上伊沒有販毒給證人，伊等沒有交易毒品，何必說不認識伊。證人家開麵攤，伊曾經去那裡消費，看過他幾次，就認識了。伊叫他戊○○或寶田（台語），他叫伊明哲或阿哲。伊等也見過面，伊很感激他說實話，伊確實沒有賣毒品給他等語後，戊○○又改稱，伊認識被告，被告曾經去伊麵店喝酒吃東西，但是伊真的沒有向他買毒品，伊在警詢中胡亂指證，覺得良心不安，乾脆全盤否認等語（原審卷第170至180頁）。證人戊○○於原審審理雖稱檢警有對其為不法取供，惟此並無證據足以認定，已如前述。惟其於審理中翻異前詞，改稱是向「阿猴」購得海洛因，從未向被告購買毒品，之前是胡亂指證，覺得良心不安，乾脆全盤否認，此與戊○○於警、偵訊所證是向被告購買海洛因迥然不同，故戊○○於警偵訊之指證是否可採，即須有更強之補強證據，否則即難為被告確有販毒之認定。查戊○○於警詢時供稱，最後1次向被告購買海洛因的時間為97年2月初，與其於偵查中所稱是97年1 月份略有不同，其次，依戊○○於警、偵訊所述，伊每隔3 至5天不等即會向被告購買海洛因施用，依其於原審所述，伊大約2、3天施用1次海洛因，顯然戊○○施用海洛因應屬頻繁，而對海洛因有極大的依賴，惟戊○○卻於警偵訊證稱，每次購毒均係由被告打伊持用之行動電話推銷，此已與一般毒品交易均由吸毒者主動聯絡販毒品以購買毒品之交易常情不符，且依戊○○施用海洛因次數之頻繁觀之，及戊○○於警、偵訊僅證稱海洛因係向被告購得，並未提及尚有向他人購得海洛因，戊○○亦不可能均待被告主動連絡推銷海洛因後，始向被告購買，且戊○○與被告彼此認識，被告亦無使用未顯示來電號碼之電話與戊○○聯絡之必要，故戊○○於警偵訊所證，亦難認與實情相符。

２、通訊監察部分：檢察官並未舉出被告與戊○○聯絡之通訊監察錄音所得或電話通聯紀錄以供佐證，證人戊○○於警詢中雖證述係被告主動以未顯示來電號碼之電話撥打其持用之0000000000號行動電話販毒（偵字第1707號卷第51頁），然此部分並不符常情已如前述，且與檢察官所起訴被告與丙○○、丁○○連絡均有顯示電話號碼之實情不符，自難僅憑戊○○之片面證詞，即為不利被告之認定。

３、戊○○施用毒品海洛因部分：戊○○固曾於97年1月15日 ，在彰化縣員林鎮萬年巷25號萬年宮之公共廁所內，施用海洛因1次 ，旋為巡邏員警在上址查獲， 而經臺灣彰化地方法院於97年3月31日以97年度訴字第542號判處有期徒刑10月確定，有該判決書附卷可稽 ，惟其既於施用海洛因後馬上為警查獲，且其於警偵訊時亦證稱海洛因係向被告購得，並未提及尚有向他人購得海洛因，故其對於該次施用之海洛因毒品究係何時向被告購得，自當記憶深刻，惟其卻於本案警、偵訊時泛稱向被告購毒時間係自96 年11月下旬起至97年1月份或2月初止 ，尚難認與真實相符。

㈢、丁○○部分：

１、供述證據部分：丁○○於97年3月11日警詢時供稱 ：伊自96年12月中開始向「阿哲」購買海洛因，最後1次在97年2月初，在彰化縣社頭鄉○○路高鐵橋下向他購買。共向「阿哲」購買約4、5次左右，每次交易金額為500至1000元不等1小包海洛因，共約3000元至4000元。每次都是由伊主動以所有之行動電話0000-000000 號打給「阿哲」所持用之電話0000-000000號，向「阿哲」表示伊要多少錢，「阿哲」就知道伊要購買毒品，然後「阿哲」就約定地點進行交易。伊自96年12月底開始約1至2個星期不等，即會向「阿哲」購買海洛因施用，每次交易都有成功，都是由伊本人在彰化縣社頭鄉高鐵橋下及鴻門巷大排水溝旁將錢交給他，他再當面交予伊海洛因。伊是經由朋友綽號「阿南」介紹，知道乙○○在販賣毒品，伊與「阿南」僅普通朋友，不知道他的聯絡電話等語（偵1707號卷第50、51頁）；其於偵查中具結證稱：伊向乙○○買過毒品4、5次，去年12月中旬、下旬買的，今年1月、2月也有。伊是打0000000000電話給他，是買海洛因 ，1次5百或是1千，都是1小包，在社頭鄉○○○路橋下， 還有山腳路的鴻門巷排水溝交易等語（偵1707號卷第60、61頁）；於原審則改證稱：「（被告問：我們何時初次見面？）97年8月某日，我們在彰化看守所第一次見面。（辯護人問〔下同〕：在看守所與被告見面前，是否認識被告？）不認識。我是因為服刑下工廠，才遇到被告，被告也在那邊。…（你既然不認識乙○○，先前曾否向他購買毒品？）沒有。（為何警訊中說有向乙○○購毒？）是警察要我咬他的。警察說如果不咬他，我就會有事，會牽涉到販毒刑責，而且說有很多人已經指證乙○○，不差我一個，我向警察說我不認識乙○○。（為何你在檢察官面前也說向乙○○購毒？）因為警察要我到地檢署時也要這樣講，警察說如果不這樣講就會一去不回了。…（你都向何人購買毒品？）阿興。（檢察官問〔下同〕：你在檢察官面前的陳述有無具結作證？）有。（為何今日所言與先前不同？）警察在移送我時，在車上就要我指證被告了。（檢察官面前你為何不說警察恐嚇你，叫你胡亂指證？）因為那時我會怕。（換句話說，你在檢察官偵查中所述都是你自己亂編？）是警察叫我這樣講。…（辯護人問〔下同〕：是否警察作筆錄前，警察有先和你談話？）有。警察要我咬被告，我問誰，警察說是乙○○，我說我又不認識他，接著他們就威脅我，說如果我沒有咬他，我會卡到販賣刑責。（是否因為這樣，你同意咬乙○○，警察才開始做筆錄？）是的。如果我不咬，他們就不製作筆錄。（檢察官問〔下同〕請求提示警卷第41頁，96年12月7日上午9時7分、96年12月7日下午3時24分通訊監察譯文（提示），這兩通電話是否你通話內容？）（閱覽後稱）我電話賣掉了，那不是我講的。…是賣給阿正，住永靖。永靖在社頭隔壁，我找不到阿正家，因為我們都在電玩店見面，那時我缺錢，才賣門號等語（原審卷第263至272頁）。證人丁○○於原審審理時雖稱警員有對其為不法取供，惟此並無證據足以認定，已如前述，惟其於原審審理中翻異前詞，改稱是向「阿興」購得海洛因，未向被告購買毒品，之前與被告並不認識，此與丁○○於警、偵訊所證是向被告購買海洛因迴然不同，故丁○○於警偵訊之指證是否可採，即須有更強之補強證據，否則即難為被告確有販毒之認定。查丁○○於警偵訊雖稱：伊自96年12月中開始，約1至2個星期，向「阿哲」購買海洛因，最後1次在97年2月初，共向「阿哲」購買海洛因約4、5次左右，地點在彰化縣社頭鄉高鐵橋下及鴻門巷大排水溝旁，每次1小包海洛因，交易金額為500至1000元不等，共約3000元至4000元等語，惟因刑法第56條連續犯之規定刪除後，販賣毒品罪亦係採一罪一罰，故有關各次販賣毒品之時間、數量、金額及地點，檢察官均須具體指出，以使被告有答辯之基礎。本案檢察官僅依丁○○上開於警、偵訊之空泛指證即認定被告確有於上開期間內，以500至1000元不等之價格，均賣1小包海洛因予丁○○施用，地點在彰化縣社頭鄉高鐵橋下及鴻門巷大排水溝旁，共約4、5次，惟對於在約2個月之期間內，各次販賣海洛因之數量、各次交易之地點，以及何以500元及1000元均係購得1小包海洛因，則均未具體指出，難謂已盡舉證責任，自難以丁○○上開空泛之指證，即為被告不利之認定。

２、通訊監察部分：證人丁○○於警詢時雖證述係持0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話購毒（偵字第1707號卷第56頁），惟其於原審則改稱該行動電話已出售阿正，該通聯譯文並非伊與被告之通話內容等語，而即便該電話內容確係丁○○與被告之通話譯文，惟上開通訊監察譯文所示，0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話於96年12月5日晚上10時32分、96年12月7日上午9時7分、96年12月7日下午3時24分之通話內容分別如下：「Ｂ（持用0000000000行動電話之不詳男子，下同）：喂。Ａ（被告，下同）厚，打一下就好，是在著雞瘟嗎。Ｂ：我在我家嘎仔（類似爬坡）這裡。Ａ：不要那裡，不好，不好。Ｂ：我家這裡啦。Ａ：好啦好啦。」、「Ａ：（背景聲電動玩具店）你在那裡。Ｂ：我在家裡。Ａ：我過去喔。Ｂ：好啦好啦。」、「Ａ：喂。Ｂ：我在你機車這裡。Ａ：好。」係相約見面之對話，亦無任何關於買賣毒品之明示或暗示之用語，且亦無提及任何金錢，此亦與丁○○於警詢時所證：每次都是由伊主動持所有行動電話0000-000000號打給「阿哲」所持用之電話0000-000000號，向「阿哲」表示我要多少錢 ，「阿哲」就知道我要購買毒品，然後「阿哲」就約定地點進行交易等語不符，再者，依上開通訊監聽譯文所示 ，2人相約見面之地點係在該不詳男子之住處，亦與證人丁○○於警偵訊所述交易地點係在彰化縣社頭鄉高鐵橋下或山腳路鴻門巷排水溝旁即被告住處附近不符，自亦難佐證被告確有於上開時地販賣海洛因予丁○○。

３、丁○○施用毒品海洛因部分：丁○○曾於97年1月28日晚間9時30分許，在彰化縣員林鎮○○路39號綜合市場之公共廁所內，施用海洛因1次 ，旋為巡邏員警在上址查獲 ，而經臺灣彰化地方法院於97年4月14日以97年度訴字第777號判處有期徒刑7月確定，有該判決書附卷可稽，惟其既於施用海洛因後馬上為警查獲，對於該次施用之海洛因毒品究係何時向被告購得，自當記憶深刻，惟其卻於警、偵訊時泛稱向被告購毒時間係自96年12月下旬起至97 年2月間某日止，尚難認與真實相符。

四、被告雖為警於住處扣得海洛因5包（淨重3.6公克）、注射針筒2支、塑膠斜口鏟管3支、塑膠量器1支、夾鍊袋1包、天秤1 組，惟被告辯稱上開物品係供伊自己施用海洛因之用等語，而被告確有於97年2月12日上午8時許，在其彰化縣社頭鄉○○村○○路○段345號住處，施用第1級毒品海洛因， 此亦經臺灣彰化地方法院於97年6月16日以97年度訴字第1371號判處有期徒刑8月確定，有該刑事判決附卷可稽。 而施用毒品之人持有計量工具、包裝袋，或為得知購毒數量、或方便攜帶毒品，皆屬常見，與其是否販賣毒品亦無必然之關係，尚不能因扣得上開物品，即謂係供被告販毒之用。況扣案之天秤（其照片見第0000000000號警卷第20頁），無非係以塑膠盒蓋及小型棍棒拼湊而成，品質粗劣，其精密度、便利性遠遜於市售之電子磅秤，而電子磅秤並非價昂或難以取得之物，被告苟有如起訴書所指多次販毒之舉，實無必要捨較精密之電子磅秤不用而以如此粗糙之天秤秤重之理。再扣案之5 包海洛因，毛重分別為2.0、1.7、0.8、0.6、0.3公克（參第0000000000號警卷第17頁所載），重量無一相同，被告若有多次販毒之舉，且依起訴書所載，被告均係以50 0元或1000元之價格出售，則其自應等量分裝以便出售，惟卻出現每包重量不一之包裝，尤難依此即認被告確有販毒行為。

五、綜上所述，證人戊○○、丁○○於警、偵訊之證述，與彼等於原審審理時之證述迥異，證人丙○○所述亦非無瑕疵可指，自難僅憑渠等於警、偵訊之片面證述，即認定被告確有販賣毒品之犯行。再依上開通訊監察譯文、電話通聯紀錄、各該證人施用海洛因之紀錄及扣案物品，顯均無從補強證人丙○○、戊○○、丁○○於警詢時及檢察官偵查中所為不利於被告之證述，復無其他補強證據足以佐證被告確有上開多次販賣毒品犯行，原審因而諭知被告無罪，核其認事用法並無違誤。檢察官此部分上訴意旨，仍執前揭情詞，指摘原判決此部分不當，自無理由，此部分自應予以駁回。

肆、退回併辦部分：

一、臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第846號移送併辦意旨略以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年2月16日或其前4日內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪嫌。惟查，被告自承係於96年12月間某日，在彰化縣員林鎮員林公園，向真實姓名年籍不詳、綽號「白毛」之成年男子購得第2級毒品大麻1包（淨重0.93公克）而持有之，伺機施用，但一直沒有機會施用，而97年2月12日施用之甲基安非他命則係朋友請的，不是向「白毛」買的等語，顯然被告本次施用甲基安非他命係因朋友臨時轉讓而施用，與之前購買大麻欲施用無涉，且2者相距達2個月左右，被告若另有施用大麻行為，亦應與其施用甲基安非他命行為分論併罰，自難謂被告之前持有大麻之行為即應為其嗣後之施用甲基安非他命所吸收 ，2者並無實質上一罪之關係，且未經檢察官起訴，法院自不得予以審理，故此部分應退回由檢察官另行依法處理。

二、臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第10338號移送併辦意旨略以：被告自96年12月中旬起至97年2月間某日止， 先後在彰化縣社頭鄉高鐵橋下或山腳路鴻門巷排水溝旁，販賣海洛因予丁○○約4至5次，每次對價500元或1000元， 因認被告此部分犯有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。惟查：移送併辦意旨雖謂此部分與被告被訴販賣海洛因予丁○○之已起訴部分相同，然此部分係在95年7月1日刑法刪除連續後所犯，而販賣毒品罪係採一罪一罰，移送併辦意旨所指被告各次販賣海洛因之時間不明，自難認與已起訴部分完全相同，且檢察官起訴被告販賣毒品予丁○○部分，既經本院維持原審無罪之判決，本院自亦無從就移送併辦部分一併裁判，此部分亦應退回由檢察官另為適法之處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、 第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項 、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○到庭執行職務。