臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第521號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第521號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

陳鴻謀律師

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

楊雯齡律師

上訴人

即被告

己○○

選任辯護人

張居德律師

被告

庚○

選任辯護人

宋永祥律師

上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣臺中地方法院96 年度訴字第2597號中華民國98年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第25208號、96偵字第12501號、11227號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於管轄錯誤，移送智慧財產法院部分：

一、公訴意旨略以：被告庚○自92年初起至94年底止基於意圖供行使之用而偽造信用卡、冒用他人商標、行使偽造私文書及詐欺之概括犯意，明知如附表2所示之商標（服務標章）圖樣，分係美商維信國際服務股份有限公司（即VISA國際組織）、美商萬事達卡國際股份有限公司（即MasterCard），向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊登記，而取得服務標章（現依法視為商標）專用權，指定使用於信用卡、簽帳卡等商品類別上，現均在專用期間中之圖樣，又姓名年籍不詳綽號「阿政」（或稱「阿麥」）之人所販售之信用卡上，均擅自印有該圖樣，竟仍予以買受，並在臺某不詳處所，以電腦連結側錄機之方式，將內外碼燒錄信用卡之磁條中，而製成可供行使之偽造信用卡，且陸續召募亦有行使偽造信用卡、私文書及詐欺概括犯意聯絡之甲○○、戊○○、王新傑及綽號「小白」、「遙遙」、「勇」等車手，共組盜刷詐欺集團，由庚○為車手購買機票後，或在桃園中正機場直接交付前開偽造之信用卡予各車手，或先在臺某不詳處所，交付偽造信用卡予綽號「小白」之人後，由「小白」帶至日本轉交予各車手，使各車手假冒偽造信用卡中之持卡人，持至特約商店盜刷購物，並在特約商店簽帳單上偽簽信用卡持卡人之署名，再將該簽帳單存根聯持交特約商店而行使，使該等特約商店人員誤認係真正持卡人之刷卡消費，而分別交付渠等盜刷之手提電腦等物品，均足生損害於各特約商店、被偽造署名人、發卡銀行及信用卡之交易安全，得手後，皮飾類由車手逕帶回臺灣交庚○轉售，而3C家電類則先寄交予「高階敏」之日本快遞後，再轉寄回臺，車手則取得扣除機票等費用之刷卡金額的2成半到3成，而戊○○自94年底起欲偽造信用卡，就教庚○，庚○明知其計劃，又信用卡內外碼之電磁紀錄連同該卡片本身，如前述均係偽造信用卡之重要原料，仍代為介紹，使戊○○先後多次買得如前一所述印有仿冒「VISA」、「MasterCard」商標之信用卡各約30或50張，並以每筆8000元之代價，向乙○○買得信用卡之內外碼，由乙○○連續以加密電郵方式傳輸予戊○○，戊○○再匯款入乙○○姊夫吳權中之中國信託銀行新店分行帳戶，並旋以電腦中之燒錄執行程式，連結側錄機與電腦後，將該內外碼燒錄在買得之信用卡磁條中，而製成可供行使之偽造信用卡，且如同上開庚○之模式，陸續召募亦有行使偽造信用卡、私文書及詐欺概括犯意聯絡之蔡宏恩、丙○○、何志遠（亦另分案偵辦）等車手，持其上開偽造之信用卡，至各特約商店盜刷購物（方式亦如前一所述），由戊○○偽造信用卡，並帶同車手出國盜刷，詐得贓物再交由自稱「高階敏」之日本快遞業者，寄送回臺，且因曾均志於95年1月12日，持266張之偽造信用卡（實即上述已網版印刷但尚未輸入內外碼，俗稱白卡之偽造信用卡半成品）入境，遭海關查獲（此部分犯行業經法院判處有期徒刑6月，並於96年1月29日確定），茲為規避風險，戊○○嗣或未攜帶偽造信用卡半成品之白卡入境，而改於取得內外碼資料後，先前往香港以前述方法偽造信用卡，再帶同車手至日本盜刷。庚○（以下部分庚○業經判刑確定）、乙○○復意圖營利，於95年6、7 月間，向姓名年籍不詳綽號「阿文」之人，先後取得各運動網站之代理商資格，亦即得將取得之帳號、密碼授權予所招攬之賭客，由賭客藉上開帳號、密碼即得上網至上開網站內下注簽賭，以各職業比賽中參賽隊伍之輸贏為對象，由下注之賭客與網站對賭，賭客每簽賭1萬元，庚○、乙○○並均可得150元之佣金，庚○、乙○○除各自招攬綽號「阿良」、「春雷」、「B翔」等不等定之人加入為會員，亦即可取得帳號、密碼上網下注之賭客外，為規避風險，並彼此下注簽賭，以此方式聚眾賭博，庚○、乙○○則每周對帳1次，並互以前述洪政姊夫張權中、友人石喬瑜及庚○之妹裴怡君之中國信託銀行新店分行及玉山銀行中山分行帳戶，作為賭金往來之帳戶，而自96年2月間起，庚○又另與友人劉泳伸及姓名年籍不詳綽號「鴨子」、「彭仔」之人共同出資合夥，託知情友人胡瑞原承租臺中市○○路○段126之3號4樓住處後，委請電腦商林振義架設電腦、灌製程式，而組裝足以供同時下注，並經算賠率的系統，再向「阿文」取得代理商之帳號、密碼，陸續以五五對拆獲利，亦即類同抽佣之方式，委請胡瑞原、黃俊傑、黃俊凱、黃崇原、曾聖喬、黃昱維等特定之多數人在上址，從事「打水」之工作，藉同場職業比賽中，美國與臺灣賭盤所開出賠率之不同，在賠率調整之瞬間，下注於賠率高者，以賺取中間差額，此雖與一般簽賭係視參賽2隊之實力，而下注簽賭於實力高者不同，然仍係與他人對賭，只是對象不是參者隊伍，而係賠率，以此方式與網站上之賭客賭博財物（劉泳伸、胡瑞原、林振義、黃俊傑、黃俊凱、黃崇原、曾聖喬、黃昱維所涉賭博及幫助聚眾賭博罪均另為緩起訴處分），而乙○○因見庚○打水之獲利不錯，故自同時起，亦以此方式參與下注簽賭。另於96年3月間，甲○○（甲○○部分業經判處有期徒刑9月、有期徒刑5 月，各減為有期徒刑4月15日、2月15日、罰金新台幣6000元，減為新台幣3000元，有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑6月）亦意圖偽造信用卡而就教庚○，庚○亦明知其計劃，且知側錄機如上述係供偽造信用卡之重要器械，仍代為聯絡後，要求甲○○親赴臺北縣三重市其指定之處所，向姓名年籍不詳之男子拿取側錄機後，並支付該男子2萬元之對價，惟因程序煩瑣，甲○○復未取得信用卡之內外碼，而未完成偽造信用卡之製作，然甲○○卻於同月底，在臺中縣豐原市署立豐原醫院前，同時拾獲辛○○身分證1張及丁○○之駕照2張（辛○○身分證係於96年1月20日凌晨，在臺中縣豐原市○○路235巷252弄11號住處前，遭不詳之人竊取後，棄置該處，另丁○○之駕照則係於96年3月底，在不詳處所遺失），詎其竟意圖為自己不法之所有，予以侵占入己，因認被告庚○所為，係犯刑法201條第1項之意圖供行使之用偽造信用卡、第218之偽造公印文、第212條之偽造特種文書、第266條第1項前段之賭博、第268條之意圖營利聚眾賭博、第204條之意圖供偽造信用卡而交付器械或電磁紀錄罪及商標法第81條第1款之冒用他人商標罪（其中庚○偽造公印文、賭博罪部分已確定）。被告戊○○所為，係犯刑法201條第1項、第2項之意圖供行使之用偽造信用卡及行使偽造信用卡、第216條、第210條之行使偽造私文書、第339條第1項之詐欺取財罪及第商標法第81條第1款之冒用他人商標罪。被告乙○○所為，係犯刑法法201條第1項之意圖供行使之用偽造信用卡、第266條第1項前段之賭博、第268條之意圖營利聚眾賭博及商標法第81條第1款之冒用他人商標罪嫌等語。

二、按違反商標法案件之起訴，應向管轄之地方法院為之；不服地方法院依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告者，除少年刑事案件外，應向管轄之智慧財產法院為之，智慧財產案件審理法第23條及第25條第1項定有明文。次按與第23條之案件有刑事訴訟法第7條第1款所定相牽連關係之其他刑事案件，經地方法院合併裁判，併合併上訴或抗告者亦同，但其他刑事案件係較重之罪，且案情確係繁雜者，智慧財產法院得裁定合併移送該管高等法院管轄，智慧財產案件審理法第25條第2項亦定有明文。再事實較無同一基礎關係之刑事訴訟法第7條第1款所列之相牽連案件，原則上歸智慧財產法院管轄，基於同一法理，事實較有同一基礎關係之非屬智慧財產法院管轄而與智慧財產法院管轄具有裁判上一罪之關係，依法從一重之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，關涉以智慧財產權利是否受法律上肯認為前提之專業上判斷，自亦應歸智慧財產法院管轄（最高法院99年台上字第2458號、98年台上字第2014號、97年台上字第3634號判決足參）；次按刑事訴訟法第304條之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第307條定有明文。

三、本件被告庚○被訴刑法201條第1項之意圖供行使之用偽造信用卡、第204條之意圖供偽造信用卡而交付器械或電磁紀錄罪及商標法第81條第1款之冒用他人商標罪，被告戊○○被訴刑法201條第1項、第2項之意圖供行使之用偽造信用卡及行使偽造信用卡、第216條、第210條之行使偽造私文書、第339條第1項之詐欺取財罪及商標法第81條第1款之冒用他人商標罪。被告乙○○被訴刑法法201條第1項之意圖供行使之用偽造信用卡、第266條第1項前段之賭博、第268條之意圖營利聚眾賭博及商標法第81條第1款之冒用他人商標罪，業經原審將上開起訴被告違反商標法之案件合併裁判合併上訴，且於智慧財產審理法施行後（該法97年7月1日施行）之98年2月24日始繫屬於本院，揆諸上開規定之意旨，本件檢察官針對斐蕾無罪及免訴上訴部分及戊○○、乙○○（包括檢察官及被告上訴）部分均係管轄錯誤，應一併移送智慧財產法院，並不經言詞辯論為之。

貳、關於被告己○○無罪部分：

一、公訴意旨略以：己○○與戊○○自94年底多次由戊○○買得印有仿冒「VISA 」、「MasterCard」商標之信用卡各約30或50張，並以每筆8000元之代價，向乙○○買得信用卡之內外碼，由乙○○連續以加密電郵方式傳輸予戊○○，戊○○再託友人己○○依指示匯款入乙○○姊夫吳權中（另分案偵辦）之中國信託銀行新店分行帳戶，並旋以電腦中之燒錄執行程式，連結側錄機與電腦後，將該內外碼燒錄在買得之信用卡磁條中，而製成可供行使之偽造信用卡，且同庚○之模式，陸續召募亦有行使偽造信用卡、私文書及詐欺概括犯意聯絡之蔡宏恩、丙○○、何志遠（亦另分案偵辦）等車手，持其上開偽造之信用卡，至各特約商店盜刷購物（方式亦如前一所述），己○○並事前即與戊○○共同基於犯意之聯絡，依市場流行，選定欲盜刷之商品，擇訂日期，並由己○○出資購買內外碼、飛機票等費用，而由戊○○偽造信用卡，並帶同車手出國盜刷，詐得贓物再依己○○指示交由自稱「高階敏」之日本快遞業者，寄送回臺，且因曾均志於95 年1月12日，持266張之偽造信用卡（實即上述已網版印刷但尚未輸入內外碼，俗稱白卡之偽造信用卡半成品）入境，遭海關查獲（此部分犯行業經法院判處有期徒刑6月，並於96 年1月29日確定），茲為規避風險，戊○○嗣或未攜帶偽造信用卡半成品之白卡入境，而改於取得內外碼資料後，先前往香港以前述方法偽造信用卡，再帶同車手至日本盜刷，因認被告辜致延所為，係犯刑法第201條第2項之行使偽造信用卡、第216條、第210條之行使偽造私文書、第339條第1項之詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。

三、公訴意旨認被告己○○涉犯行使偽造信用卡及偽造私文書及詐欺取財罪嫌，無非係以㈠戊○○於偵查中證稱：伊賣貨給己○○，己○○知道是贓物，伊出發前有問己○○需要哪些東西，伊盜刷後會直接寄給己○○，ＭＳＮ是伊與己○○之談話，材料是指偽卡，吳權中中國信託之帳戶是伊匯款給香港阿政用的，有時伊會要求己○○把錢匯到這個帳戶等語；

㈡己○○於偵查中坦承戊○○出國前會先知會伊，8月後開始知道戊○○拿偽卡盜刷，出國前戊○○會要求伊匯款到吳權中之帳戶，材料就是偽卡，過不了關就是不能刷卡，貨品大部分在戊○○出發前就由伊選好，少部分是戊○○到日本跟伊聯繫再確定等語；㈢戊○○與己○○ＭＳＮ之對話紀錄中有提及偽卡之情事等，為其主要論據。然訊諸上訴人即被告己○○（以下均稱被告己○○）堅決否認有何行使偽造信用卡及行使私文書之犯意聯絡，辯稱：伊僅是單純之故買贓物，並未與戊○○及車手等謀議行使偽造私文書、行使偽造信用卡及詐欺取財，伊雖曾依戊○○之指示將貨款或借款匯入吳權中之帳戶，惟伊不知道該帳戶是作何使用等語。

四、證據能力之說明：

㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前四條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本件公訴人、被告、辯護人於本件言詞辯論終結前均未就被告以外之人於審判外之陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據，先此敘明。

㈡、本案ＭＳＮ聊天紀錄係將扣案電腦內之文件機械式輸出列印所得，並非供述證據，無傳聞證據之問題，公訴人、被告、辯護人就上開採證之方式均未表示意見，自得採為本案認定之依據。

五、按共同正犯係共同實施犯罪之人，在共同意思之範圍內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立固不以全體均參與犯罪構成要件之行為為要件，惟仍需該參與構成要件以外之行為人，係以自己共同犯罪之意思參與或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，始得論以共同正犯（大法官會議釋字第一０九號解釋參照）。而上開所謂以自己共同犯罪之意思參與或事前同謀，倘欠缺客觀之標準，極易流於法官恣意，是以學者就共謀共同正犯係以何種標準認定迭有討論（有採共同意思主體說、修正之間接正犯類似說、行為行為支配論、價值行為論等），本院認對於同謀共同正犯所謂以自己共同犯罪之意思，在被告否認有上開同謀之意思時，自應以被告與參與犯罪構成要件之行為人間之聯絡及其聯絡時所為之作為為據，判斷被告是否居於犯罪支配地位，另以參與犯罪構成要件以外之行為在犯罪構成要件中所占之輕重地位等作為判斷標準。次按檢察官就實質上或裁判上一罪之犯罪事實一部起訴者，其效力固及於全部，惟已起訴之事實如不構成犯罪，即與未起訴之其他事實不發生犯罪事實全部或一部關係，法院不得就未起訴之其他事實予以審判(參照司法院院字第二三九三號解釋、褚劍鴻先生著刑事訴訟實務第二一九頁)。本案公訴人就被告己○○上開行為論以行使偽造信用卡及行使偽造私文書、詐欺取財罪，而未再論及故買贓物（蓋被告倘成立上開行使偽造信用卡、偽造私文書或詐欺取財罪，自無就其處分贓物之不罰後行為為論罪），本院就被告前開行使偽造信用卡、偽造私文書及詐欺取財罪認罪證不足，自無裁判上一罪之故買贓物罪應併予審判之問題，先此敘明。

六、經查：

㈠、扣案被告己○○之手提電腦內之資料，經內政部警政署刑事警察局鑑識結果，並無信用卡內外碼檔案，所擷取之疑似信用卡卡號經本院函詢財團法人聯合信用卡處理中心及該中心所函覆之附表所示之銀行、ＶＩＳＡ國際組織，除花旗銀行有一通報偽卡之紀錄外，餘均未有通報偽卡之紀錄或無該卡號，有內政部警政署刑事警察局99年3月15日刑偵八（五）字第09900 34196號函及附件資料、財團法人聯合信用卡處理中心99年4月8日聯卡商管字第0994 000094Ｂ號函及附件、ＶＩＡＳ國際組織99年4月8日（Ｖ）字第100408-1號函、上海商業儲蓄銀行信用卡中心99年4月15日上卡字第0990000034號函、高雄銀行股份有限公司99年4月19日高銀密授字第099000033號函、台灣土地銀行99年4月19日總個卡業字第0990015641號函、元大商業銀行股份有限公司99年4月19日元銀字第09900 02408號函、台灣銀行消費金融部99年4月16日消金卡作密字第09900013741號函、京城商業銀行股份有限公司99年4月20日京城信卡字第0990001136號函、大眾銀行99年4月20日（99）眾營消審密發字第3341號函、臺灣中小企業銀行信用卡部99年4月15日99部信風字第00040號函、安泰商業銀行消金徵審部99年4月16日（99）安消徵字第099600002號函、合作金庫商業銀行99年4月16日合金總卡字第0990010519號函、彰化商業銀行作業處99年4月13日彰作個字第099433號函、第一商業銀行總行99年4月20日一總個卡易字第13156號函、渣打國際商業銀行股份有限公司99年4月20日渣打商銀ＣＢＲＩＳＫ第09900167號函、澳商澳盛銀行集團股份有限公司99年4月20日澳銀字第990001號函、聯邦商業銀行99年4月21日（99）聯銀信卡字第2251號函、玉山銀行信用卡事業處99年4月21日玉山卡（風）字第0990413006號函、香港商香港上海匯豐銀行股份有限公司99年4月16日（99）港匯銀（總）字第34587號函、有限責任基隆市第二信用合作社99年4月20日基二信社總字第Ａ1695號函、日盛國際商業銀行股份有限公司信用卡事業處99年4月22日日銀字第09921 00001880號函、國泰世華商業銀行業務控管部99年4月19日國世業控字第0990000180號函、兆豐國際商業銀行99年4月23日（99）兆銀卡字第0135號函、花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司99年4月16日（九十九）政查字第31881號函、遠東國際商業銀行99年4月23日（99）遠銀卡字第588號函、華泰商業銀行99年4月27日（99）華泰總個人行銷字第03677號函、臺灣新光商業銀行股份有限公司99年4月22日（99）新光銀信卡字第1595號函、萬泰商業銀行股份有限公司99年4月21日泰消授字第09900003047號函、台新國際商業銀行股份有限公司99年5月3日台新總作服帳務字第09900007512號函、永豐商業銀行信用卡控管部99年4月29日永豐銀控管部（099）字第00282號函、中國信託商業銀行99年4月29日陳報狀、台北富邦商業銀行股份有限公司99年5月18日消債字第0991000319號函、富邦銀行消費金融風險控管部99年5月18日0991000319號函在卷可憑（見本院卷二第8至161頁），以上開通報紀錄大部分均無偽卡之紀錄，已難認上開電腦內之同一目錄下之上開檔案係偽造信用卡之資料，復查上開花旗銀行所通報之偽造卡，均無在國外消費之紀錄，亦有花旗銀行99年6月3日（九十九）政查33936號函及所附之消費明細在卷可憑（見本院卷二第174頁，消費明細部分置於卷外），另查該通報偽卡之持卡人確係台灣人壽之保戶，亦有臺灣人壽99年6年15日99台壽保費00076號函在卷可憑（見本院卷二第175至176頁），是被告己○○辯稱：該電腦台灣人壽目錄下之檔案係金融控股公司成立之初，為台灣人壽作軟體資料整合時所留下之資料，伊並無製造偽卡之行為等語，可以採信。

㈡、被告戊○○雖於偵查中坦承有偽造信用卡及持偽造信用卡於日本盜刷之行為，前往日本前會向己○○借錢，指定己○○匯款至吳權中中國信託00000000000號之帳戶，並先問己○○要何種商品或在日本與被告己○○聯繫看己○○要何種商品，而選定己○○所要之商品為盜刷等語（見95偵字第25028號卷一第103頁），而被告己○○對於上開情節亦於偵查中坦承不諱（見偵字第25208號卷一第231至233頁、卷三第94至97頁），另有吳權中中國信託000000000002號帳戶之存摺影本在卷可憑（見95偵字第25208號卷二第50、51、53、63、65頁），且有戊○○與己○○之ＭＳＮ聊天紀錄1份在卷可憑（見上開偵查卷二第103至105頁），復經共同被告乙○○以證人之身分於偵查中結證稱：被告戊○○會利用上開帳戶將錢轉給香港綽號「阿麥」（或阿正）之人，伊知悉戊○○要伊轉手的錢是賣偽卡的錢等語屬實，惟查：被告己○○拿錢給乙○○時，乙○○表示是戊○○叫伊去拿錢，並沒有向己○○說是拿偽卡的錢，業經共同被告乙○○以證人之身分於偵查中結證明確（見上開偵查卷二第117頁），被告己○○亦不知道上開帳戶與拿偽卡的錢有關，復據戊○○以證人之身分於偵查中結證明確（見上開偵查卷一第105頁），而己○○自94年12月28日起至95年年3月22日止經檢警監聽之0000000000號之行動電話譯文中僅94年12月31日、95年1月1日、95年1月2日、1月8日、2日21、1月23日、3月10日有與戊○○所使用之0000000000號（此電話為戊○○所使用，業據戊○○自承在卷，見上開偵查卷一第101頁）電話有通話之紀錄，該通話顯示己○○除提及要向戊○○購買商品，或戊○○提及要向己○○調現等語，並未提及偽卡盜刷之事，有上開監聽譯文附卷可憑（見上開偵查卷一第76至86頁），倘被告己○○有就被告戊○○之盜刷行為有視同自己犯罪之意思，自當於上開通聯紀錄中談及盜刷之情形而為謀議行為，非僅指定要購買之物品。

㈢、又本案被告戊○○究係持用何銀行何種信用卡至日本盜刷，盜刷之物品為何，公訴人並未於起訴書中載明，而上開起訴時間內通報偽冒之紀錄中，僅有卡號0000000000000000、0000000000000000、0000000000000000、0000000000000000、0000000000000000號經查與戊○○有關，業經證人丙○○於台灣台中地方法院結證稱：戊○○持上開偽造信用卡於日本盜刷後由其將盜刷之物品帶回台灣等語，並經戊○○以證人之身分結證屬實，業據本院調閱台灣台中地方法院97年訴字第2384號卷證查明無訛（見影印自該卷內之96年8月15日筆錄第3頁），上開偽卡於日本盜刷之時間分別為95年10 月30日或31日2日，而96年4月3日戊○○於台中市○○區○○路2段249-4號1樓查獲之卡號0000000000000000號之偽卡，僅96年3月31日有偽冒刷卡之交易紀錄，此有偽造國外銀行發卡之信用卡之偽冒刷卡交易紀錄2份附於該卷可憑（見台中縣警察局烏日分局中縣烏警偵字第0960003271號卷第134頁、178頁後未編碼），而己○○與戊○○二人經警於扣得之電腦列印出之網路聊天中之內容中僅95年11月26日、11月27日、11月28日、12月12日、96年1月5日、96年1月15日、96年2月4日、2月6日、3月9日、95年10月27日、95年6月6日、95年12月23日、95年7月24日、95年7月27日、95年7月29日、96年1月18日、96年1月26日、96年1月27日、96年1月28日、96年1月29日、96年1月30日、96年1月31日、96年2月1日、96年2月2日、96年2月7日、96年2月11日、96年2月12日、2月13日、2月14日、2月15日、2月16日、2月20日、2月21日、2月26日、2月28日、96年3月2日、3月6日、3月7日、3月12日、3月13日、3月15日、3月19日、3月25日、3月29日、4月2日、4月3日有聯絡之紀錄（見上開警卷第146頁至177頁），對照戊○○入出境之紀錄，上開信用卡盜刷之出國期間應為95年10月28日至95年11月1日及96年3月27日至96年4月2日二段期間，有戊○○之入出境資料1份在卷可憑（見95偵字第25208號卷三第141頁），除95年10月27日該次被告己○○於戊○○95年10月28日出國前一日有傳稱「菜單」之購物資料給戊○○外（見上開警卷第158頁）及95年3月25日出國前2日戊○○告知己○○錢的事情沒有確認所以不知道行程及於95年3月29日戊○○在日本期間，己○○與其確認「菜單」（見上開警卷第177頁）外，並未提及偽卡之事，在刷卡當天即95年10月30日、10月31日、96年3月31日，除上開網路聊天紀錄外，連同上開㈡所示之電話通聯情形，均無聯絡之紀錄，則以被告己○○與被告戊○○前開聯絡之情形看來，尚難認被告己○○有加入被告戊○○盜刷組織而為謀議，依被告己○○於聯絡過程中僅單方面要求被告戊○○購買其意欲購買之贓物，對於偽造信用卡之來源、如何盜刷、車手何人，在何處盜刷等犯罪重要之點均無指示或參與之意思，難認被告己○○之作為對於戊○○所為偽造信用卡、行使偽造信用卡、偽造私文書、詐欺取財之犯行已達支配犯罪之意欲，而認定其同謀共犯上開罪名。

㈣、又雖上開ＭＳＮ之聊天紀錄中提及「材料」（即偽卡），並有討論材料可否使用之問題，惟該提及「材料」之時間分別係95年11月28日（見上開警卷第151頁）、96年3月9日（見上開警卷第155頁）、96年1月27日（見上開警卷第165、166頁）、96年1月28日（見上開警卷第167頁）、96年1月29日（見上開警卷第167頁）、96年2月1日（上開警卷第169頁）、96年2月15日（見上開警卷第172頁）、96年3月13日（上開警卷第176頁）、96年3月25日（見上開警卷第177頁），均非在上開戊○○95年10月28日至95年11月1日、96年3月27日至96年4月2日二次持偽卡盜刷之出國期間內所為，而觀之上開被告己○○提及材料一事時，係被告己○○問戊○○「材料要等幾天？」或「看起來好像都只能第一天作？」或「何時可拿到新材料？」或己○○在聽聞戊○○進貨情形不錯後提及「看起來材料不賴」，或戊○○單方面向己○○表示「材料出問題」，或「上次不是和你談到要自己安排新的材料」、「這次還是買別人的（材料）」等語，顯然被告己○○知悉被告戊○○係持偽卡盜刷取得贓物再轉賣予伊，惟依上開二人之對話顯示，被告己○○在偽造信用卡、行使偽造信用卡及偽造私文書、詐欺取財之部分均無任何操控之行動，甚至連偽卡之來源均不知道，才會多次詢問戊○○偽卡之事，且依被告戊○○在上開聯絡時提及「預估賠本12萬」、「過年前才賠10萬」（見上開警卷第175頁），顯示被告戊○○就盜刷行為成功或失敗與否均自負盈虧，而與己○○無涉，己○○所關心者僅係是否可從中低價取得戊○○盜刷取得之物，之所以有上開就材料為討論之對話純係因好奇或擔心無法取得贓物而為之日常對談，尚難認其就被告前開犯行均基於同謀之意思。

㈤、復查被告戊○○以偽卡盜刷所得之財物有部分自己拿回台灣，有部分以網路拍賣，一部份賣給己○○，並非全然交付己○○，戊○○與己○○之交易情形係現金交易，己○○與盜刷部分沒有關係，只是單純買貨而已，戊○○出貨後，包含自己網路拍賣之所得，全部價金扣除自己食宿、交通、機票等管銷費用，剩下金額再提列百分之15給其當作傭金，剩餘百分之85就給香港的車手等人，利潤與己○○沒有關係，在盜刷過程中沒有與己○○商量盜刷之具體情形，業經證人戊○○於本院結證明確（見本院卷一第218頁反面、219頁正面），核與前揭ＭＳＮ之聊天紀錄相符，是以被告己○○縱令知悉被告戊○○持偽卡在日本盜刷，有時會先借錢給被告戊○○，有時先向被告戊○○下「菜單」指定購買之商品，惟本案既無法證明己○○知道戊○○是否有製造偽卡，如何找到偽卡、如何找到車手，以何方式盜刷等細節，尚難以其有借錢給被告戊○○出國乙節，即認定被告己○○就戊○○所有盜刷行為之實行有重要貢獻，亦難以其事先向戊○○指定購買之商品種類，即認其係盜刷集團之謀議者或幕後指揮者，進而以行使偽造信用卡、偽造私文書及詐欺取財罪之共謀共同正犯相繩。

七、綜上所述，就檢察官所指被告己○○行使偽造信用卡、詐欺取財及行使偽造私文書部分，檢察官所舉之證據，均不足以使本院形成被告己○○有罪之心證，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告己○○有上開所指之罪行，自屬不能證明被告己○○犯罪。原審未為詳查，遽就上開起訴部分之一部分行為對己○○為論罪科刑，即有未合，至己○○所犯故買贓物罪部分，就己○○向被告戊○○所組盜刷集團故買贓物之部分，未據公訴人提起公訴（公訴人就己○○起訴故買贓物之部分係94年4月底之前由庚○等所組盜刷集團交付之贓物部分，業經原審判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，經己○○撤回上訴確定），而故買贓物與行使偽造信用卡、詐欺取財及行使偽造私文書罪之社會基本事實復顯不相同，自無從變更起訴法條而逕予審判，併此敘明。原審未能詳察，就己○○偽造扣案之信用卡及於96年3月31日為盜刷行為2次部分遽予論罪科刑，即有未合，被告己○○上訴否認犯罪，為有理由，至檢察官上訴指摘被告己○○除原審所認定之96年3月31日之盜刷犯行外，尚有其餘時間由蔡宏恩、丙○○、王新傑、何志遠等車手盜刷之犯行（惟時間均不詳，持用之偽卡係何卡號亦不詳），雖與本院認定之事實相左，而無理由，惟此部分係就原審判決被告己○○不另為無罪部分提起上訴，基於裁判上一罪審判不可分之原則，自應認就檢察官此部分之上訴雖無理由，惟本院既已認定原判決有上開可議之處而應予撤銷，爰將原審判決就上開諭知被告己○○偽造信用卡及行使偽造私文書罪部分及其定應執行刑部分均撤銷，並一併為被告己○○無罪之諭知。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第304條、第307條、第301第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪培根到庭執行職務。