臺灣高等法院 臺中分院98年度金上訴字第2650號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　98年度金上訴字第2650號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

張慶宗律師

　　　　　　何孟育律師

上列上訴人因被告違反保險法等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度金訴字第8號中華民國98年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第17557號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金及非保險業不得兼營保險或類似保險之業務，竟未經主管機關核准或向主管機關申報生效，自民國（下同）97年1月間起，在其弟高振雄（另由原審法院以98年度金訴字第10號案審理中）所設立精銳企業社（設於臺中市○○區○○路1段324號3樓之1），擔任經理。被告與高振雄共同基於犯意聯絡，辦理理財講座，並自行與美國邁阿密Aiaspc接洽，取得代理權，招攬客戶購買投資型保單，先由客戶自行前往銀行開設美金帳戶，精銳公司之職員再將客戶所填妥之客戶資料、合約書等，以郵寄方式寄送至美國國外基金平台，客戶所繳之款項則用以投資境外基金，以此方式，代理銷售「美國國際投資人信託」（AmericanInternati onal Investor Trust，簡稱AIIT）、環球系列基金（Aviva lifeinsurance company limited，簡稱AVIVA)、國衛保險人壽（axa）、香港境外基金平台（AIA）等基金平台所販售之聯博基金、摩根史坦利基金、富蘭客林坦伯頓基金、曼氏基金等50餘種境外基金。精銳公司每代理銷售單筆AIIT之基金，可抽取1.2%佣金，即美國邁阿密Aias pc公司會撥0.6%～1%佣金至精銳公司業務員之美金帳戶內，高振雄則可獲得業務員佣金之20%。因認被告涉犯保險法第167條第1項非保險業經營保險業務罪及違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，涉有同法第107條第2款在中華民國境內從事代理募集、銷售未經核准或申報生效境外基金之罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認為被告違反保險法第167條第1項之罪嫌及證券投資信託及顧問法第107條第2款之罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人高振雄於警詢及偵查中之供述、證人陳詠承、黃天龍、劉繼光於警詢之證述、搜索扣押筆錄、扣押物物品清單AIIT申購資料（計劃規劃書）等為其認定之依據。

四、證據能力之認定：檢察官、被告及其辯護人就下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。

五、訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱：伊於97年3、4月間始進入精銳企業社，固有以個人名義擔任美國AIIT報聘顧問，然僅係居間介紹客戶購買美國AIIT商品，由客戶直接與美國AIIT簽約，並直接匯款至美國AIIT所指定之德意志銀行帳戶，從中抽取佣金而已，伊至今連同本身在內，僅介紹3位客購買該商品而已，並不知高振雄經營模式等語。經查：

(一)被告被訴違反保險法第167條第1項之部分：本件AIIT認購合約及信託憑證，其中認購合約書第3頁之聲明項目之（4）及第5頁之「11.PAYMENT OF BENEFITS／賠償給付」等處記載本信託帳戶投資基金之資金來源係由計畫參與者透過購買保險公司發行之保單所繳交之金額，該保單係由保險公司以被保險人死亡作為保險金給付條件，故初步判定該認購合約書及信託憑證等文件所載內容應為投資型保險商品，有行政院金融監督管理委員會保險局98年8月26日保局（理）字第09802556090號函附卷可證(原審卷第67頁)，並經行政院金融監督管理委員會保險局承辦人侯丁月於原審結證屬實。是本件AIIT商品係屬投資型保險。又，「本法所稱保險業，指依本法組織登記，以經營保險為業之機構。本法所稱外國保險業，指依外國法律組織登記，並經主管機關許可，在中華民國境內經營保險為業之機構。」，為保險法第6條所明定。而非保險業而經營保險或類似保險業務者，始有保險法第167條規定刑事處罰之適用。如保險業之經紀人、代理人、公證人，或其他個人及法人，為未經主管機關核准之保險業經營或介紹保險業務，僅生保險法第167條之1（即違反同法第163條第2項之規定）所定行政罰之問題。上開AIIT商品係屬投資型保險，保險人應為發行AIIT合約之Marsh ManagementServices Cayman公司，有認購合約書附卷可證，被告既不負責核發信託憑證，被保險人即投資人死亡，亦非由被告承擔給付保險金之責，被告顯未經營保險業務。雖AIIT認購合約屬投資型保險商品，且未經我國主管機關審查通過，被告縱有招攬、介紹未經我國主管機關許可的外國投資型保險之保險業務，但僅有保險法所定行政罰之適用，並無科以刑事處罰之規定。

(二)被告被訴違反證券投資信託及顧問法第107條第2款部分：按投資標的連結境外基金之投資型保險，其本質仍為保險，其規範依據乃保險法，並非投證券投資信託及顧問法；且本件AIIT認購合約書訂有依投資該計劃之年限提供一定比率之「忠誠紅利附約（Loya lth Bonus Rider）及「保證死亡利益」（Guar anteed Death Benefit Rider)，非屬境外基金之範疇，故該認購合約書並非「投資境外基金契約」，有主管機關即行政院金融監督管理委員會證券期貨局98年8月26日證期（投）字第0980041938號函附卷(原審卷第69頁)可證。被告所招攬的AIIT認購合約既不屬於境外基金，被告自無在中華民國境內從事代理募集、銷售境外基金之行為可言。

(三)綜上所述，公訴人主張被告涉犯保險法第167條第1項非保險業經營保險業務罪嫌及證券投資信託及顧問法第107條第2款罪嫌，尚不足以使法院形成被告確有犯罪之確信，此外，復查無其他積極證據，足資認定被告有公訴人指訴之上開犯行，揆諸首開說明，既不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。

六、原審以不能證明上開被告犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨略以：(一)本案中主要爭點之一為案內金融商品之性質為何？經查，扣案之AIIT契約書，除經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）保險局及證券期貨局，分別以民國98年8月26日保局（理）字第09802556090號函及同日證期（投）字第0980041938號函確認為投資型保險商品外，並經證人即金管會保險局商品管理組承辦人侯丁月到庭證述判斷上開契約性質之標準，是本案之上開金融商品具有保險商品之性質，應屬無訛，此亦為原審判決所肯認。惟證人侯丁月另明確證稱，有關投資型保單所連結之投資標的為境外基金時，該局於審查保險業者所送審之保險商品時，會先審查業者是否已先送請同會之證券期貨局審查，亦即業者所送審之投資型保險契約，若連結境外基金之投資，必須先經證券期貨局核准或備查並出具同意函，金管會保險局始續為審查。由此觀之，本案中之投資型保單所連結之境外基金，亦應經主管機關審查，否則仍屬違法，此乃在避免透過金融商品之設計，迴避原相關法規之管制。原審未慮及此，竟以被告所推介之商品在本質上仍為保險商品，因此全無證券投資信託及顧問法之適用，此顯然為原應符合嚴格要件始得經營之證券投資信託或顧問業，大開方便之門，不啻使得非證券投資信託或顧問業者可透過金融商品之設計，遁入其他金融商品領域，逃避原應有之管制，與上開法規之立法意旨、主管機關審核相關商品之流程及監理邏輯，均有扞格。甚者，將消費者或投資大眾置於毫無保障之契約風險中，斲喪主管機關以專業分工費心維護金融市場紀律之苦心，此諒非的論。(二)次查，辯護意旨雖以被告所為未觸犯保險法第167條，亦未違反證券投資信託及顧問法第16條第1項規定，無非以被告所實際經營之精銳公司並非保險業，亦非證券投資信託或顧問業為由。惟查，保險法及證券投資信託及顧問法上開處罰規定，即在處罰非保險業經營保險或類似保險業務及違法從事代理募集銷售境外基金之行為。前者除在保護被保險人於保險事故發生時可確實獲得保障外，主要在遏止非保險業者，竟從事大量吸收游資之行為，而造成規避金融管制與金融市場動盪之結果；後者則在保護消費者及國內金融秩序，蓋境外基金在國內銷售，消費者無法輕易查證該基金商品是否屬實，且果有爭端，亦不易透過國內司法途徑向註冊於國外之信託機構求償，遂由金融主管機關予以高密度之管制，除對從事該行業者本身之設立之要件有嚴格限制外，基金之種類亦需經主管機關核備，避免行為人以境外基金名義大量吸收資金，除可能造成投資糾紛外，並極可能對金融市場造成紊亂。再者，金融業屬高度管制之行業，除經營之資格設有限制外，經營之業務、商品種類及內部人員之資格，亦與一般營利事業不同。是果被告屬保險業，未經許可亦不可從事或代理銷售境外基金；反之，果被告業經登記為證券投資信託或顧問業，亦不可跨業從事保險商品之信託或顧問業，以免違反分業之限制。由此亦可知，縱令上開境外基金在國內經審查屬可合法販售者，被告既非登記為投資信託或顧問業，當不可任意從事相關業務。本案被告實際經營之精銳公司，並未向公司主管機關辦理公司設立登記，當無可能辦理保險業之登記及證券投資顧問信託業之登記，竟從事招攬保險及境外基金申購之業務，顯為上開法律所欲禁止之行為。辯護意旨竟以被告非保險業或證券投資信託顧問業，認被告所為與上開法律規範之主體無涉，諒係誤會立法本旨，應難採據。原審似未深思上開金融監理之精義，坐視被告利用保險及基金商品之外觀吸收游資，竟以保險事故發生時，依據上開投資契約內容之條款規定，被告並不承擔支付保險金之責，因此推認被告並無經營保險業務，判處被告無罪，顯係遭上開辯詞所誤導，因而囿於是否核發憑證或是否擔負給付死亡保險金之責任等契約簽訂後，後續是否有確切依約履行問題。事實上，本案被告之犯罪手法，即在利用如同俗稱之「老鼠會」之方式，牟取其所稱之「佣金」，並於消費或投資大眾有所質疑時，推諉相關契約責任於海外之不明公司。果如原審判決所持理由，則無異坐視被告以此方式經營幾無成本可言之空頭生意，訛詐消費或投資大眾，並隳壞金融秩序，此豈立法規範保險業及證券投資信託或顧問業之本意？尤待研求。(三)被告雖辯稱案內之AIIT金融商品均係由客戶自行上外國網站填寫資料購買，與其個人無關，並未推介客戶購買案內之產品云云。惟被告已坦承客戶購買上開AIIT之金融商品後，其可抽取佣金。而公司為營利事業，將本求利為基本常識，此無論國內外，均無不同，果被告並無推介上開AIIT商品給國人，該產品所屬公司何需支付被告佣金，造成營運成本之提高？由此可知被告上開所辯顯屬違情悖理之說，不足採信。況扣案之精銳公司客戶名單竟高達300餘位，其中有被告名列顧問之顧客數位，且扣案物尚含被告名列AIIT顧問之名片，果被告係單純辦理理財講座，何需使用上開名片？又被告所稱客戶購買產品之憑證，其上甚至載有「請您儘快請客戶簽收」等語，更足認被告非僅辦理所謂之理財講座，而係實際經手本案金融商品之販售。另由證人黃天龍於警詢時證稱，伊購入AIIT基金後，想解約，但被告竟回答說，伊可去告公司，公司可以換個地址及名稱繼續經營，因此拒絕伊解約等語。試問，果非被告有在經營並販售上開商品，商品之販售均由客戶自行上網申購，則何以消費者欲解約時，被告竟自居為契約相對人，有如此反應？此益徵被告上開所辯，顯為避重就輕之詞，無足可採。又查有關AIIT網站並未向金管會聲請辦理銷售境外基金業務，上情業經金管會於96年12月11日金管證四字第0960068781號函說明甚詳，而細繹扣案印有「美國國際投資人信託（ 簡稱AIIT）獨立財務顧問甲○○」之「別浪費在保單上的每一分錢」廣告宣傳單內容觀之，係在說明投資型保單之缺失，並暗示應透過被告購買連結高報酬境外基金之AIIT商品，是被告顯在以廣告手法，招攬客戶購買上開連結未經核准境外基金之未經核准投資型保單。輔以有從事保險業務經驗之證人黃天龍證稱：就被告對伊面試時所提供之資訊，伊認為被告公司內之業務係在辦理海外基金之申購等語。此更可顯見被告所使用之犯罪手法，係結合未經核准之投資型保單及未經核准之境外基金商品，混淆而用以誘騙消費及投資大眾，而其自稱有取得顧問資格，有取得海外授權云云，並未提供有證據能力並可供調查之確切證據供法院查證，更顯疑點重重。原審惑於被告辯詞，疏縱其鑽營巧門，認事用法難謂周全。(四)尤有甚者，美商信達保險經紀人股份有限公司臺灣分公司（Marsh Ltd.,Taiwan Branch）前於97年5月7日，即曾以函文周知法務部調查局臺北市調查站，明確表示 MarshInc.（下稱Marsh公司）係Marsh & McLennan Companies（下稱MMC集團）旗下之子公司，而Marsh Cayman公司則係由Marsh公司設立在開曼群島之分支單位；至於American International Assurance SPC（下稱AIA公司）是一家開設於開曼群島之保險公司，「AIIT」則是一種由AIA公司在開曼群島所發行之商品，並非公司名稱。因AIA公司於開曼群島準備發行AIIT商品，遂委託Marsh Cayman公司提供行政文書處理之協助。因此，AIA公司僅屬Marsh旗下某分支事業單位中，其中一分支事業單位之客戶而已。對於AIIT於網站「行政管理」欄中，利用其與Marsh Cayman之行政服務關係，宣傳其與Marsh公司及MMC集團之合作關係，誤導或強化消費者對AIIT商品之信賴，將依法追訴等語，有上開函文在卷可資參照。復佐以卷內AIIT網路廣告資料、媒體報導AIIT違法吸金之查辦情形，及本案被告遭查獲後閃爍其詞，不斷辯解其在精銳公司之角色以觀，更可合理懷疑被告辯稱有經過SPC授權成為獨立投資顧問云云，顯屬憑空捏造之詞，其目的顯在在誤導消費者，而精銳公司也絕非一正當經營之公司。而扣案物中，所謂之申購合約書中，僅有消費者或投資人簽署，均未經契約相對人署名，且於消費者欲解約時，被告則將責任完全推卸，顯見被告之經營手法與一般合法之公司迥然有異。原審就此並未詳予查證，對於上開相關事證所彰顯之犯罪事實未予推敲，非但誤認本案AIIT商品之契約相對人，更昧於被告違法吸金之事證，事實之認定是否妥適？誠非無疑。(五)另被告實際經營之精銳公司，並未向公司主管機關辦理公司設立登記，僅係獨資商號，竟以公司名義應徵業務員，對外招攬業務，此業經證人黃天龍及陳詠承證述屬實，顯已違反公司法第19條第1項之規定，而犯同條第2項之罪嫌。雖原起訴書漏列上開法條，惟檢察官業以98年10月15日98蒞字第8087號論告書中補充說明，並詳予論述何以被告涉犯上開公司法罪嫌，有上開補充理由書可稽，且原審於審理中，亦有就此部分之犯罪事實訊問被告，此參98年9月24日審理筆錄即可明瞭。詎料，原審於起訴效力所及之同一犯罪事實下，竟對被告違反公司法上開規定之犯嫌，於判決書中毫無審酌論列，遽而判處被告無罪，實屬遺憾等語，而指摘原判決不當。惟查：

(一)按「本法所稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為。根據前項所訂之契約，稱為保險契約。」、「本法所稱保險人，指經營保險事業之各種組織，在保險契約成立時，有保險費之請求權；在承保危險事故發生時，依其承保之責任，負擔賠償之義務。」、「本法第123條第2項及第146條第5項所稱投資型保險，指保險人將要保人所繳保險費，依約定方式扣除保險人各項費用，並依其同意或指定之投資分配方式，置於專設帳簿中，而由要保人承擔全部或部分投資風險之人身保險」。保險法第1條、第2條及保險法施行細則第14條分別定有明文。是投資型保險乃我國法律承認之保險型態，屬於保險之範疇。再者，投資型保險投資管理辦法之授權依據，係依保險法第146條第6之規定訂定發布；而違反投資型保險投資管理辦法規定，致損害要保人或受益人之權益者，係由保險法所定之主管機關視情節輕重，依保險法之規定予以處罰，此觀投資型保險投資管理辦法第1條、第28條之規定甚明。則依前開規定，除堪認投資標的連結境外基金之投資型保險，其規範依據仍為保險法及其子法即投資型保險投資管理辦法。從而，雖上開投資型保險商品，未經我國主管機關審查通過，然被告非保險業而經營保險或類似保險業務，依上開說明，亦僅有保險法所定行政罰之適用，並無科以刑事處罰之規定，檢察官上訴以上開商品未經我國主管機關審查通過，應有保險法第167條第1項之適用，自無足採。

(二)投信投顧法第107條第2款規定之「從事或代理募集、銷售」具體型態為：1、由總代理人辦理境外基金募集及銷售者，依境外基金管理辦法第8條第1項之規定，境外基金機構得委任經核准營業之證券投資信託事業、證券投資顧問事業或證券經紀商擔任總代理人，辦理境外基金募集及銷售業務；2、由銷售機構辦理境外基金募集及銷售者，依境外基金管理辦法第18條第1項之規定，總代理人得委任經核准營業之證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券經紀商、銀行或信託業擔任境外基金之銷售機構，辦理該境外基金之募集及銷售業務，又依境外基金管理辦法第18條第2項之規定，信託業或證券經紀商依本辦法擔任境外基金銷售機構者，得與投資人簽訂特定金錢信託契約或受託買賣外國有價證券契約為之；3、目前實際上，我國證券經紀商在證券市場執行客戶買賣之訂單，係以行紀之身分為之。是以，若證券經紀商依受託買賣外國有價證券契約受託投資境外基金者，其銷售境外基金之態樣則屬「行紀」之行為等語。又行紀者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業，為民法第576條所明定。據上可知，投信投顧法第107條第2款規定之從事或代理銷售境外基金，係指由境外基金機構委任證券經紀商等擔任總代理人以辦理境外基金之募集及銷售，或由總代理人再委任證券經紀商等辦理境外基金之募集及銷售，且證券經紀商等銷售境外基金時，係以自己名義與投資者簽立契約，故實務上銷售境外基金係以「行紀」方式為之。本件雖證人黃天龍證稱：就被告對伊面試時所提供之資訊，伊認為被告公司內之業務係在辦理海外基金之申購等語。然，證人黃天龍於原審審理時證稱：伊實際上班不到一個禮拜，對合約內容不是很瞭解，並未介紹過任何人買AIIT基金等語，是其所證在被告公司內之業務係辦理海外基金之申購等情，是否無訛即非無疑？再者，證人黃天龍以自己名義在精銳企業社所購買之商品，經原審檢附認購合約書及信託憑證影本，送請行政院金融監督管理委員會證券期貨局認定，該局初步判定該認購合約書及信託憑證等文件所載內容應為投資型保險商品，已如上述，是其上開證言是否誤認容有可疑？雖公訴人另舉有證人陳詠承、劉繼光為證。然，證人陳詠承於原審證稱：精銳企業社主要業務是辦理理財講座，並未推銷AIIT基金，伊個人有買AIIT基金，是透過網路購買，申購書是自己在網路上下載，填完申購書後自己寄去及匯款等語；證人劉繼光於警訊時則證稱：其有買上開商品等語（警卷第137頁），然該商品之認購合約書及信託憑證與證人黃天龍之認購合約書及信託憑證影本完全相同（見警卷第140-145頁）。且上開認購合約（卷內名稱為計劃規劃書）精銳企業社係以規劃書準備者自居（見警卷132），並無以自己名義與投資者簽立之情。亦無從認定精銳企業社以購買投資型保單為名義，惟客戶所匯款項係直接購買所代理銷售之境外基金。尤有甚者，該認購合約書並非「投資境外基金契約」，已如上述。則依檢查官之舉證，縱被告有居間介紹客戶購買美國AIIT商品等情，亦尚難認其所為與投信投顧法第107條第2款之構成要件該當。

(三)綜上所述，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。至上訴意旨另以：被告實際經營之精銳公司，並未向公司主管機關辦理公司設立登記，僅係獨資商號，竟以公司名義應徵業務員，對外招攬業務，已違反公司法第19條第1項之規定，而犯同條第2項之罪嫌等語。然，此部分固經起訴，惟原審就此部分並未判決，且被告涉犯之上開罪嫌業經原審為無罪之諭知，並為本院所維持，亦無從認定有何可以裁判上一罪而併予審判之事由，是此部分應由原審更為審判，非為本院所得審究之範圍，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。