臺灣高等法院 臺中分院99年度上易字第1192號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上易字第1192號

上訴人

即被告

張嘉益

即被告

古勝任

即被告

陳雯萍

即被告

陳莉雯

即被告

張榕浚

即被告

王家鍪

上六人共同選任辯護人

林文成律師

上訴人

即被告

張凱瑜

上一人選任辯護人

陳慧芬律師

上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第2169號，中華民國99年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第6079號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張嘉益自民國（下同）98年9月間某日起，與古勝任（自98年9月加入）、陳雯萍（自98年12月中旬加入）、張凱瑜（自99年2月下旬某日加入）及真實姓名年籍不詳綽號「凱子」、「阿明」、系統商「886611」暨大陸地區車手「小王」之成年人共組詐欺集團；陳莉雯、張榕浚（前因妨害自由案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑2月確定，甫於97年2月6日執行完畢）、王家鍪三人則自99年3月2日起與上開人等，共同基於意圖為自己不法所有，而反覆實施詐欺取財之犯意聯絡，先由張嘉益出面向不知情之房東承租臺中市北屯區○○○路53號之房屋作為詐欺電話機房，並利用以古勝任名義在上址申設IP位址114.38.67.157號之網路，另由張嘉益購置室內電話機18台（詐騙時撥打、接聽及回覆使用）、電腦設備5組、閘道器6台、IP分享器6台（連結電腦與室內電話機，供撥打網路電話，發射詐騙語音封包使用）、無線電對講機7台（聯繫共犯及偽裝辦案背景音使用）、監視器1組（置於1樓與2樓間，含主機1台及鏡頭4支，反偵查搜索之用）、鋼門1片（延阻偵查搜索，以利湮滅證據之用）、行動電話9支（與大陸地區車手集團及共犯聯絡用，SIM卡已於搜索前遭張嘉益湮滅）、隨身碟1個（內有詐騙用相關資料、軟體及網址），並準備帳冊1本（記載犯罪營運支出及共犯績效）、教戰守則3本（詐騙詞底稿）、大陸地區自動櫃員機ATM 操作介面說明（引導被害人依指示操作大陸地區自動櫃員機詐取款項用）、大陸地區被害人個人資料光碟等犯罪工具；張嘉益並委由系統商架設電腦、閘道器、路由器及室內電話等網路電話。嗣張嘉益、古勝任、陳雯萍、張凱瑜即自98年11月間某日起至99年3月4日止，陳莉雯、張榕浚、王家鍪則自99年3月2日起至99年3月4日止，每日在上址機房，由張嘉益統籌上開有犯意聯絡之共犯，反覆為以下之犯罪分工，並均倚之為職業：

㈠、張嘉益負責使用電腦內之語音系統發送軟體，依所持之大陸地區被害人個人資料發射語音封包（內容為：中國電信通知你，你的座機尚欠電話費1859元，如有疑問請按9轉接客服人員），被害人如依語音指示按「9」即自動回撥。

㈡、陳雯萍、張凱瑜佯裝為中國電信客服人員（即所謂之前線人員），待大陸地區被害人回撥後，向被害人誆稱：經查詢結果，確認確有00000000000號欠費未繳，待被害人否認曾申辦此一電話，即表示可能有個人資料外洩遭歹徒冒名申辦門號之情事，要求被害人提供姓名、身分證字號聯絡方式，嗣即將電話轉接予佯裝為大陸公安人員之張嘉益或古勝任（即所謂之中線人員）。陳莉雯則自99年3月2日起，在旁學習，並反覆練習熟悉前線人員之詐騙講稿及教戰守則。

㈢、張嘉益、古勝任佯裝為大陸地區惠州市公安人員（即所謂之中線人員），先由假公安記下被害人年籍資料後，表示要查詢再回電給大陸地區民眾，即掛掉電話，稍待約3分鐘後，再回撥至被害人所提供之行動電話，佯稱查證結果確定係該被害人有帳戶涉及人頭洗錢，可能有個人資料外洩之問題，要求其在電話上製作筆錄，再以無線電話假裝查詢，進一步向該被害人佯稱伊復遭冒辦惠州招商銀行帳戶，已遭檢察官凍結云云，嗣即將電話轉接予佯裝為檢察官或金融犯罪調查科郭主任之張嘉益。張榕浚、王家鍪則自99年3月2日起，在旁學習，並反覆練習熟悉中線人員之詐騙教戰守則。

㈣、張嘉益佯裝為大陸地區檢察官或金融犯罪調查科郭主任（即所謂之後線人員），在接到轉接電話後，即引導被害人將帳戶內之金額在自動櫃員機操作匯入大陸地區車手「小王」指定之帳戶（黎偉，帳戶帳號0000000000000000346號）內，而詐騙款項得逞。

㈤、張嘉益、古勝任、陳雯萍、張凱瑜均有詐騙款項得逞；陳莉雯、張榕浚、王家鍪自99年3月2日起參與詐欺集團，共同基於意圖為自己不法所有，而反覆實施詐欺取財之犯意聯絡，除熟悉教戰守則、詐騙講稿外，並推由其他集團成員張嘉益、古勝任、陳雯萍、張凱瑜等人於99年3月2日至99年3月4日查獲前繼續實施詐欺行為而未得手。

㈥、犯罪所得由「小王」以地下匯兌方式分配75%贓款予張嘉益。上開詐欺集團自98年11月間某日起至99年3月4日止，計詐騙得逞3次，共詐得約人民幣20萬元，張嘉益並已取得贓款約新臺幣50萬元。嗣於99年3月4日為警至上址搜索，張嘉益自監視器發現，旋將行動電話SIM卡沖入馬桶湮滅，並指示其他共犯將供犯罪所用之物全數打包至行李箱，由張嘉益自上址4樓之後陽台丟至房屋後方空地，然仍為警方當場查獲，並扣得張嘉益所有且供犯罪所用如附表所示之物。

二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局刑警大隊、內政部警政署刑事警察局第六偵查隊、環保警察第二中隊偵查起訴。

理由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列引為證據之證人陳述及書證，檢察官、被告、辯護人均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為本案之證據亦屬適當，依上揭法條之規定，自均具有證據能力，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告(下稱被告)張嘉益、古勝任、陳雯萍、張凱瑜、陳莉雯、張榕浚、王家鍪於警詢、偵查、原審及本院審理時固均坦承有前揭事實。惟被告古勝任、陳雯萍、張凱瑜則對於參與之時間有所爭執，被告古勝任辯稱：伊係於被查獲前一星期才加入該集團云云；被告陳雯萍辯稱：伊係99年1月才加入云云；被告張凱瑜辯稱：伊係99年3月1日才進去工作云云。經查：

㈠、前揭犯罪事實，迭據被告張嘉益、古勝任、陳雯萍、張凱瑜、陳莉雯、張榕浚、王家鍪於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱，復有中華電信股份有限公司客服作業中心回覆單、網路電話通訊紀錄2紙、大陸地區被害人基本資料1份在卷可稽，並有帳冊1本（含便條紙）、教戰守則3本、人頭帳戶資料便條紙、被害人葉代蘭年籍電話資料便條紙、共犯綽號及代碼便條紙1張、大陸地區自動櫃員機ATM操作介面說明、室內電話機18 台、閘道器6台、IP分享器6台、對講機7台、監視器1組（主機1台及鏡頭4支）、大陸地區被害人個人資料光碟1片、行動電話9支（SIM卡已於搜索前遭被告張嘉益湮滅）、電腦設備5組、隨身碟1個（內有詐騙用相關資料及網址）扣案可資佐證，渠等自白，堪認與事實相符。

㈡、本件係因對於IP位址218.32.192.197進行通訊監察，進而查知IP位址114.38.67.157為詐騙集團用以對於大陸地區○○○○○路詐欺電話之IP位址，且IP位址114.38.67.157，自98年9月28日即由古勝任申租，並以臺中市北屯區○○○路53號為申裝/帳寄地址，有刑事警察局偵六隊99年3月3日之偵查報告、中華電信股份有限公司客服處二客服第七作業中心二客七作第00000000000號回覆單在卷可稽（見警聲搜字第988號卷第1至20頁），可知被告張嘉益、古勝任自98年9月28日即在上址為實施詐欺犯行預作準備，參以被告張嘉益於警詢供稱：「（是否尚有其他員工替你工作？）另有2個綽號『凱子』、『阿明』之男子來公司工作約做20多天，擔任第一線客服人員．．．」、「（『凱子』、『阿明』於何時離職？）於98年12月份。」；於本院審理時供陳：「（你從何時開始經營此詐欺集團？）98年11月初。（你剛成立時，還有何人？）『凱子』『阿明』。」，可知被告張嘉益、古勝任係自98年9月間即開始共同參與籌備詐欺集團之經營，並於98年11月間某日開始實施詐欺行為，迄至99年3月4日被查獲時止。被告張嘉益於警詢陳稱：我大約是在98年11月開始承租臺中市北屯區○○○路53號並經營詐欺集團云云；被告古勝任辯稱係自99年1月間始參與詐欺集團云云，核與上開證據資料不合，顯非事實。又該詐欺集團籌備期間，即以被告古勝任名義申租IP位址，且以本件詐欺集團機房台中市北屯區○○○路53號為申裝/帳寄地址，可知被告古勝任早於籌備期間即已參與，是其所辯於99年1月間參與云云，要難採取。

㈢、被告陳雯萍雖辯稱：伊係99年1月才加入云云。惟被告張嘉益係自98年9月間即開始共同參與籌備詐欺集團之經營，並於98年11月間某日開始實施詐欺，迄至99年3月4日被查獲時等情，已如前述。依被告張嘉益於警詢陳稱：擔任第一線客服人員之『凱子』、『阿明』係於98年12月份離職。而該詐欺集團要正常運作，需要三線人員共同配合業如前述，則於『凱子』、『阿明』離職後，自需一線人員配合，是被告張嘉益於警詢供稱被告陳雯萍係自98年12月中旬即進入公司擔任一線客服人員等語（警卷第3頁），誠屬可信，被告陳雯萍所辯自非可採。

㈣、被告張凱瑜於本院供稱：「過年期間張嘉益有打電話給我說缺人，當時我沒有工作，我就給自己一個禮拜時間學習，我三月一日去，三月四日警察就來了。」，而99年農曆除夕為99 年2月13日，被告張凱瑜於本院審理時供稱：「（3月1日至3月4日期間，接過多少電話？）每天所接電話數不一定，有時沒有電話進來。（你是第一線人員？）是。（所有電話是否要先經由你？）是」等語（本院卷第110頁）。可見被告張凱瑜於99年3月1日至99年3月4日為警查獲時，已擔任第一線之客服人員角色，則其正式擔任第一線客服人員，必須先行熟悉相關之教戰手冊，此從被告陳莉雯、張榕浚、王家鍪於99年3月2日加入至99年3月4日被查獲時尚在熟悉相關之教戰手冊一節，應屬合理之判斷，被告陳莉雯、張榕浚、王家鍪於99年3月2日加入時，被告張凱瑜已正式上線擔任第一線客服人員，而非同時處於學習階段，則被告張凱瑜必然是在被告陳莉雯、張榕浚、王家鍪99年3月2日加入前即於詐欺集團內有相當時日熟悉相關之教戰手冊，是被告張凱瑜應係於其所稱被告張嘉益於99年農曆年期間打電話邀其加入時，其於農曆年過年後之99年2月下旬某日即加入該詐欺集團，較為可採，是被告張凱瑜辯稱係自99年3月1日始加入運作云云，亦非可信。

㈤、被告張嘉益於偵查中供陳：至今成功大約3至4次，古勝任、陳雯萍、張凱瑜都有成功讓大陸人匯錢到大陸帳戶過等語（偵字第6079號卷第18頁），於原審審理時供稱：「（從3月2日到3月4日都沒有詐騙得手？）我們有實施詐騙行為，但是被害人並沒有把錢匯進去帳戶裡面，只要被害人把錢匯進去大陸的帳戶，大陸那邊會立刻通知我，那幾天我有指示被害人匯款入大陸的帳戶，但是他們那邊大概已經有防範，所以並沒有人匯款」等語（見原審卷第37頁）；於本院審理時陳稱：「（詐騙三次的時間分別在何時？）著手後過一個多月，約一月中有詐騙得手一次；從那時開始有的」等語（本院卷第110頁）。則該詐欺集團自98年11月間某日起開始著手實施詐騙，可得確認共詐得三次，而被告張凱瑜係擔任第一線實施詐騙人員，且確有接獲電話，而被告張嘉益陳稱被告古勝任、陳雯萍、張凱瑜均有成功讓大陸人匯錢到大陸帳戶，是被告張嘉益、古勝任、陳雯萍、張凱瑜詐欺取財既遂行為及被告陳莉雯、張榕浚、王家鍪於99年3月2日至99年3月4日查獲前，尚在學習教戰手冊階段，推由其他集團成員張嘉益、古勝任、陳雯萍、張凱瑜等人繼續實施詐欺行為未遂之行為，均可認定。

㈥、綜上所述，本案事證已臻明確，被告張嘉益、古勝任、陳雯萍、張凱瑜、陳莉雯、張榕浚、王家鍪之犯行，均堪認定。

三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號、95年度臺上字第4686號、96年度臺上字第1722號判決意旨參照）。而刑法刪除第56條連續犯規定，修正理由四亦載明：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，足見立法者亦深知各類型犯罪有其本質上之特殊性，非可於連續犯規定刪除後，逕將所有犯罪行為論以數罪併合處罰。而學理上包括一罪概念中，關於集合犯之態樣，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，而藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，僅接受一次刑法之評價為已足。查以座機通話費欠繳為由，訛稱身分遭冒用，並以公安人員身分騙取被害人年籍、電話號碼等資料，其後進一步詐使被害人報案及匯款至指定人頭帳戶，乃新興之犯罪型態，其犯罪型態具有集團性、縝密分工性、反覆性、計畫性、職業性，顯非屬偶而為之的犯罪類型，而係反覆以同種類詐騙行為為目的之社會活動之職業性犯罪，此觀實務上，在刑法修正前，對於此類型犯罪，乃依修正前刑法第340條常業犯論處自明；惟刑法第340條之常業詐欺罪，業於95年7月1日修正公布刪除，自不得再以該罪相繩；但衡諸該種犯罪之習性及社會常情，本即具有反覆實施之性質，依社會通念於客觀上乃符合一個反覆、延續性之行為觀念，評價為包括一罪之集合犯，尚稱合理。本件被告張嘉益、古勝任、陳雯萍、張凱瑜、陳莉雯、張榕浚、王家鍪與真實姓名年籍不詳綽號「凱子」、「阿明」、系統商「886611」暨大陸地區車手「小王」之成年人共組詐欺集團，自98年11月間某日起至99年3 月4日為警查獲時止，以事實欄所述之方式，向大陸地區被害人實行詐騙之犯行，渠等詐騙時間密集，分工細密，次數頻繁，至屬灼然。準此，本件被告張嘉益、古勝任、陳雯萍、張凱瑜、陳莉雯、張榕浚、王家鍪參與上開詐欺集團之犯罪行為，顯分別係出於反覆、延續性之單一詐欺犯罪行為決意甚明，揆諸前揭說明，在刑法第340條之常業詐欺規定廢除後，被告等人之多數詐欺取財行為，應論以包括一罪之集合犯，僅受一次刑法評價，即僅論以一詐欺取財罪。是核被告張嘉益、古勝任、陳雯萍、張凱瑜所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；被告陳莉雯、張榕浚、王家鍪所為，均係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。

四、公訴意旨認被告陳莉雯、張榕浚、王家鍪等3人亦均應成立刑法第339條第1項之共同詐欺取財「既遂」罪，惟據被告張嘉益於原審供稱：陳莉雯、張榕浚、王家鍪等3人是99年3月2日去上班的，伊99年3月1日下午沒有實施詐騙，3月2日伊僅作早上，系統就不能使用了，3月3日作一整天，3月4日作1個多小時警察就來了；3月2日至3月4日伊等有實施詐騙行為，但被害人並沒有把錢匯入帳戶，大陸那邊大概已經有防範了，所以沒有人匯款等語（見原審卷第37頁），此外，復無證據足認上開被告陳莉雯、張榕浚、王家鍪3人受僱於被告張嘉益之3天期間，被告張嘉益及其餘被告有詐騙得逞之事實。是被告陳莉雯、張榕浚、王家鍪等3人，應僅能論以刑法第339條第3項、第1項之共同詐欺取財未遂罪。公訴意旨認被告陳莉雯、張榕浚、王家鍪等3人亦應成立刑法第339條第1項之共同詐欺取財既遂罪，容有未洽，惟其起訴之基本社會事實既屬同一，爰予變更起訴法條，併此敘明。

五、次按刑法上之共同正犯，除以自己犯罪之意思事前同謀，而推由他人實施者外（即所謂之「共謀共同正犯」），以有犯意聯絡及行為分擔為要件。共謀共同正犯因未參與犯罪構成要件之實施，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件要素，有最高法院88年度上訴字第1811號判決可資參照。被告張嘉益出面承租詐欺電話機房、購置設備、委託知情之系統商架設網路電話、被告古勝任、「凱子」、「阿明」共同籌備、被告古勝任、陳雯萍、張凱瑜擔任第二、一線詐騙人員、於詐騙行為實施後，並聯絡大陸地區車手「小王」之成年人前往取款，所為均係屬分擔詐欺取財構成要件之部分行為；被告陳莉雯、張榕浚及王家鍪加入詐欺集團並經該集團分別編列為前線、中線，反覆熟悉被告全體共同謀議之教戰守則，同時對其於共犯之犯罪分工及現場書證及物證如何用於犯罪，亦瞭如指掌，並推由其他集團成員張嘉益、古勝任、陳雯萍、張凱瑜等人繼續實施詐欺行為，揆諸首揭意旨，亦屬詐欺之共犯，是本件被告7人與真實姓名年籍不詳綽號「凱子」、「阿明」、系統商「886611」暨大陸地區車手「小王」，就犯罪事實所載之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告陳莉雯、張榕浚、王家鍪等3人已共謀著手於詐騙行為之實行，惟尚未發生被害人遭詐騙款項之結果，業據被告張嘉益於原審審理時供明，業如前述，爰各依未遂犯之規定減輕其刑。又被告張榕浚前因妨害自由案件，經法院判處有期徒刑2月確定，甫於97年2月6日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法先加後減之。

六、原審認事證明確而予被告論罪科刑，固非無見，惟㈠原審未詳究該詐欺集團實施籌備經營之時點，又未於判決事實欄記載被告陳莉雯、張榕浚、王家鍪詐欺取財未遂之犯行。㈡被告古勝任、陳雯萍、張凱瑜分別加入該詐欺集團之時間。㈢原判決事實欄漏未記載被告張榕浚構成累犯之前案紀錄。㈣原判決附表編號５大陸地區被害人個人資料1份，係警局列印之資料；原判決附表編號８網路電話通訊紀錄2紙（顯示機房IP位址114.38.67.157與二類電信業者提供網段218.32.192.197連結對外撥接群發網路電話，時間至2010 年3月3日止）；原判決附表編號９中華電信股份有限公司客服作業中心回覆單（載明機房IP位址114.38.67.157為古勝任自98年9月28日申設），係電信業者函覆之資料，均非被告所有並供犯罪所用之物，原判決均諭知沒收。俱有未合。被告張嘉益、古勝任、陳雯萍、張凱瑜上訴謂原審量刑過重，指摘原判決不當；被告陳莉雯、張榕浚、王家鍪以渠等僅在旁學習，並未著手實施詐騙犯行，係屬預備，又刑法並未處罰詐欺罪之預備犯，故應為無罪判決云云提起上訴。惟被告張嘉益承租臺中市北屯區○○○路53號作為詐欺電話機房暨員工宿舍並提供膳食，該被告等人係以網路電話發送訊息，假冒大陸地區公安人員向大陸地區人民騙取年籍、身分證字號、電話等資料之方式實施詐騙行為，渠等並已著手實施詐欺取財犯行，被告陳莉雯、張榕浚、王家鍪均明知上情仍決意參與，已有犯意之聯絡，再被告陳莉雯、張榕浚、王家鍪3人均在該已設置完備之詐欺機房學習，並反覆練習熟悉詐騙講稿及教戰守則，並推由集團成員張嘉益、古勝任、陳雯萍、張凱瑜等人繼續實施詐欺行為，而均為參與詐欺犯罪之共同正犯，是被告陳莉雯、張榕浚、王家鍪上訴謂渠等所為僅屬預備行為云云，無足採取。然原判決既有前揭可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告等年紀均尚輕，身體健全，不思以合法途徑賺取錢財，竟為貪圖可輕鬆得手之不法利益，以被告張嘉益為首共組詐欺集團詐騙大陸地區人民，致被害人受有金錢之損失，危害社會秩序及人民財產安全，價值觀念偏差，兼衡渠等始終坦承犯行，態度良好；暨渠等犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生之損害、犯罪時間長短及分工涉案程度等一切情狀，分別量處如主文第二至八項所示之刑，並就被告古勝任、陳雯萍、張凱瑜、陳莉雯、張榕浚、王家鍪部分，均諭知易科罰金之折算標準。又扣案如附表所示之物，均為被告張嘉益所有並供犯罪所用之物，業據被告張嘉益供明，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第339條第1項、第3項、第25條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。