臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第1827號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1827號

上訴人

即被告

黃柏翰

選任辯護人

梁基暉律師

上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第809號中華民國99年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第21376號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：黃柏翰前因所經營之倍美愛生物科技有限公司（下稱倍美愛公司）所生產之「BM1-22」健康食品，含有Sibutramine（諾美婷藥品之主要成分）之西藥成分，而於民國97年12月間經臺中市衛生局查獲，並移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦（該部分業經臺灣高雄地方法院檢察署為不起訴處分）。詎其仍於上開案件偵辦期間，與曾文生（業經原審法院判處罪刑確定）均明知上開「BM1-22」之原料含有Sibutramine之西藥成分，應依藥事法之規定，向行政院衛生署申請查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得輸入；復均明知第0000000000000號、第0000000000000號電腦條碼係財團法人中華民國商品條碼策進會（下稱商品條碼策進會）GSI總會所管理，該編號並未核發給全球任何公司登記使用。詎黃柏翰仍與曾文生基於輸入禁藥、販賣禁藥及行使偽造準私文書之犯意聯絡，由曾文生於98年1月15日擔任址設高雄市苓雅區○○○路22號2樓之4「三日生物科技有限公司」（下稱三日公司）之負責人；黃柏翰、曾文生均未經行政院衛生署核准，於98年1月間某日，擅自向大陸地區真實姓名年籍不詳之成年人，購買上開含有諾美婷西藥成分Sibutramine之同一藥品原料，並經大陸地區真實姓名年籍不詳之成年人以郵寄之方式，利用不知情之郵務人員而輸入前揭禁藥。嗣於98年1月間某日起，陸續委由不知情之蔡順凱所經營之昱沅企業有限公司（下稱昱沅公司），將上開禁藥填充加工成不詳數量之膠囊後，黃柏翰即提供印有上開第「0000000000000」、「0000000000000」號商品條碼之「3 Days Nature HerbsFood」包裝盒1個予曾文生，供曾文生依該包裝盒之設計，再另行委託不知情之不詳印刷廠，印製載有上開條碼字樣之包裝盒，而未經商品條碼策進會之授權，偽造用以表示上開含有諾美婷西藥成分Sibutramine之禁藥，商品條碼為第「0000000000000」號意思之私文書後，再將上開禁藥以每盒新臺幣（下同）1,400元至1,470元之價格販賣予不知情之康總精緻生活館（址設臺中市○○區○○路1段212之2號，負責人為王敏如）、麗緻精緻生活館（址設臺中市○○區○○路1段107之6號，負責人為王敏如）、田邊藥局（址設臺南市○○路236號，負責人為謝伊靜）等商家而行使之，足生損害於商品條碼策進會對條碼管理之正確性。嗣由法務部調查局臺中縣調查站經民眾檢舉後，暨臺南市政府衛生局抽查田邊藥局後，均將上開三日公司所販售之「3 Days」送行政院衛生署藥物食品檢驗局化驗，結果含Sibutramine（諾美婷）、Phenolphthalein等西藥成份，法務部調查局臺中縣調查站乃於98年7月14日持法院所核發之搜索票，搜索址設於高雄市苓雅區○○○路22號2樓之4之三日公司及同棟倉儲，扣得如附表編號3、10、22所示之物；址設於高雄市苓雅區○○○路3號5樓之4之三日公司及同棟倉儲，扣得如附表編號1、2、7至9、11至21所示之物；址設於臺中市○○區○○路1段212之2號之康總精緻生活館及同棟倉儲，扣得如附表編號4、23、24、25所示之物；及址設臺中市○○區○○路1段107之6號之麗緻精緻生活館及同棟倉儲等處所，扣得如附表編號5、6、26、27所示之物，而查悉上情。

二、證據能力之說明：按刑事訴訟法第273條之1第1項規定除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程式進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程式之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程式。本案上訴人即被告黃柏翰（下稱被告）被訴違反藥事法等案件，非前開不得進行簡式審判程式之案件，經被告於原審審理時就被訴之事實為有罪之陳述，且經告知被告簡式審判程式之旨，聽取被告及檢察官之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，自得裁定改依簡式審判程式審判之。又按簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項規定之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文。此乃因簡式審判程序，貴在審判程序之簡省便捷，故調查證據之程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可；又因被告對於犯罪事實並不爭執，可認定被告亦無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制規定無庸予以適用。本件下列所引用證人於警詢或偵查中所為之陳述，雖為審判外之言詞陳述，其性質為傳聞證據；惟本件訴訟既適用簡式審判程序，有原審審判筆錄在卷可稽，是下列所引用證人於警詢或偵查中所為之證言，自均得作為認定事實之證據。

三、認定犯罪事實所憑證據和理由：上開犯罪事實，業經上訴人即被告黃柏翰（下稱被告）於警詢時、偵查中及審理時；共同被告曾文生於原審審理時均坦承不諱，核與證人即麗緻精緻生活館、康總精緻生活館之負責人王敏如、昱沅公司負責人蔡順凱、三日公司業務人員簡士傑、田邊公司負責人謝依靜、及臺南市衛生局食品藥物檢驗科稽查員洪儷文於警詢時證述情節大致相符；並有三日公司、倍美愛公司、昱沅公司基本資料各1份；行政院務生署藥物食品檢驗局98年5月15日藥檢參字第0980007388號函暨檢驗報告書、98年4月27日藥檢參字第0980006527號函各1份、行政院衛生署98年6月26日衛署藥字第0980017669號函、98年6月16日衛署藥字第0980015180號函、97年12月22日衛署藥字第0970049422號函、95年11月7日衛署藥字第0950343867號函、98年11月2日衛署藥字第0980024127號函各1份；昭信標準檢驗股份有限公司檢送之三日公司委託分析報價單及檢驗報告書、昭信標準檢驗股份有限公司出具之倍美愛公司檢驗結果報告書各1份；康總精緻生活館98年6月2、4日免用統一發票收據各1份、倍美愛公司統一發票、三日公司統一發票各2份、昱沅公司收銀機統一發票3份、新竹貨運客戶簽收單12份、昱沅公司出貨單3份、財團法人中華民國商品條碼策進會98年6月29日會字第0980029號函、法務部調查局臺中縣調查站98年7月14日搜索扣押筆錄4份、臺中市衛生局藥物化妝品檢查現場紀錄表1份、食品委託加工契約書5份、如夢生化科技有限公司及倍美愛公司記帳單1份，暨卷附如附表所示之扣押物及現場照片足憑。是被告出於任意性之自白核與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。

四、撤銷改判的理由：

㈠撤銷原判決的理由：

⑴被告與曾文生利用不知情之郵務人員輸入上開禁藥，及委託不知情之印刷廠印製載有上開偽造商品條碼字樣之包裝盒，此部分行為亦屬間接正犯，原判決疏未論述，尚有不當。

⑵扣案之物，均與被告所為之輸入禁藥罪責無涉，原審於該罪責科刑時併為沒收之諭知，且將非關本案所用之BMI-22藥品包裝盒底稿、行銷策略等扣案物併予沒收，均有不當。

⑶被告所印製載有偽造第「0000000000000」號商品條碼字樣之包裝盒，係用以包裝其所販賣之上開禁藥，是其販賣上開禁藥之際，必也同時行使上開偽造之商品條碼，所為應係一行為而同時觸犯明知為禁藥而販賣及行使偽造準私文書二罪名，為想像競合犯，應從一重之明知為禁藥而販賣罪處斷，原審認此部分行為為數罪併罰，自有違誤。

㈡自為判決的論罪科刑理由：

⑴被告所為，係觸犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、同法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪及刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。被告與曾文生就上開犯罪行為，均具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而被告與曾文生利用不知情之郵務人員以郵寄方式輸入上開禁藥，及委託不知情之昱沅公司將上開禁藥代工充填成膠囊、委託不知情之印刷廠印製載有上開偽造商品條碼字樣之包裝盒之行為，則各為間接正犯。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院95年度臺上字第1079號判決可資參照，本案被告先後多次販賣禁藥之犯行，在行為概念上，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，具有反覆性及延續性，顯係基於集合犯意而為之，堪認為包括之一罪，應依集合犯之規定論以一罪。又被告所印製載有偽造第「0000000000000」號商品條碼字樣之包裝盒，係用以包裝其所販賣之上開禁藥，是其販賣上開禁藥之際，必也同時行使上開偽造之商品條碼，所為應係以一販售行為同時觸犯上開明知為禁藥而販賣及行使偽造準私文書二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之明知為禁藥而販賣罪處斷，公訴人認此部分為數罪併罰，容有未恰。而被告所犯輸入禁藥罪、明知為禁藥而販賣罪間，則犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⑵爰審酌被告前因藥事法案件，經臺灣高雄地方法院檢察署為不起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，竟仍不知謹慎行事，再犯本案藥事法之犯行，素行非佳，兼衡被告所為上揭犯行將可能嚴重危害社會大眾身體健康，暨考量其販賣之時間、數量、獲取之利潤，犯罪動機、目的、手段、智識程度，及犯後坦承犯行，幸尚無人因服用上開禁藥而生具體嚴重實害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。

⑶扣案如附表編號1至2所示之BMI-22膠囊80顆、編號3至6所示之3DAYS膠囊11922顆，固經檢驗出均具有Sibutramine及Phenolphthalein等西藥成分，有行政院衛生署藥物食品檢驗局98年4月27日藥檢參字第0980006527號檢驗報告書1份在卷可稽。惟按行政刑罰既以刑法上之刑名作為制裁之方法，依刑法第11條前段之規定，應有刑法總則之適用，本質上屬於刑罰，故行政法上有刑罰之規定者，應屬特別刑法之範圍；而藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，最高法院92年度臺上字第2718號判決可資參照。是本件扣案如附表編號1至2所示之BMI-22膠囊80顆、編號3至6所示之3DAYS膠囊11922顆，自非法院得依法予以沒收，應由行政機關另為適法之處理。至扣案如附表編號10之3DAYS包裝盒108個、編號12之膠囊填充商資料3張、編號13之包裝廠商資料5張、編號14之銷貨退回明細表1份、編號15之客戶資料7張、編號16之銷貨發票4張、編號17之客戶採購單資料1份、編號18之檢驗報告2份、編號19之產品使用後反應問題集1份、編號20之食品委託加工契約書1張、編號22之3DAYS膠囊銷貨資料1冊，分別係屬被告及共犯曾文生所有，且均係供其等犯本件販賣禁藥罪所用之物，業據被告供承在卷，自應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另附表編號7至9之BMI-22包裝盒14351個、編號11之BMI-22包裝盒底稿1張、編號21之BMI-22行銷策略1份，均非供本件犯罪所用之物，而附表編號23至27所示之物，則無證據證明係黃柏翰、曾文生或三日公司所有，亦非違禁物，自均無從依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

五、適用的法律：

㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

㈡藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第216條、第210條、第220條第1項、第55條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。