臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第2280號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第2280號

上訴人

即被告

彭麒龍

指定辯護人

本院公設辯護人 郭博益

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2512號中華民國99年10月19日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13695號，併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第21975號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、彭麒龍前於民國(下同)94年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第3118號各判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月，嗣經撤回上訴而確定；其又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第1470號各判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，前開罪刑接續執行後，經假釋付保護管束，業於96年7月16日因減刑而保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢。彭麒龍復各基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，並以其所有之廠牌不詳之行動電話1支(內含門號0000000000號之SIM卡1張(未扣案，下稱前開219號行動電話)及另1其所有之廠牌不詳之行動電話1支(內含門號0000000000號之SIM卡1張(未扣案，登記名義人蔡維傑，下稱前開524號行動電話)供作販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，分別為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：

(一)詹文志為施用第一級毒品海洛因以解毒癮，於98年11月27日15時18分37秒，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打前開219號行動電話與彭麒龍聯繫交易第一級毒品海洛因之事宜並約定交易地點(電話中並以「茶葉」作為交易海洛因之暗語)後，彭麒龍旋即於同日15時50分左右，在苗栗縣卓蘭鎮石壁坑某檳榔攤(下稱前開檳榔攤)前，以新臺幣(下同)2000元之價格將第一級毒品海洛因1包(含包裝重約0.4公克)販賣交付詹文志，詹文志並當場將2000元之價金交付彭麒龍。

(二)詹文志為施用第一級毒品海洛因以解毒癮，於98年11月28日13時57分6秒，以其持用之門號0000000000(起訴書及原審誤載為0000000000)號行動電話撥打前開219號行動電話與彭麒龍聯繫交易第一級毒品海洛因之事宜，詹文志再於同日14時25分27秒，以其持用之門號0000000000(起訴書及原審原審誤載為0000000000)號行動電話撥打前開219號行動電話與彭麒龍約定在前開檳榔攤交易，彭麒龍旋即於同日14時某分，在前開檳榔攤，與詹文志洽定交易價格為2000元之第一級毒品海洛因，惟因彭麒龍身上攜帶之第一級毒品海洛因1包之數量不足2000元之價值，其等2人遂約定其餘數量之第一級毒品海洛因，由彭麒龍於同日夜間再交付補足，彭麒龍遂當場向詹文志先收取2000元之價金，並將前開數量不足之第一級毒品海洛因1包交付詹文志，嗣詹文志於同日22時57分52秒，復以其持用之門號0000000000(起訴書及原審誤載為0000000000)號行動電話撥打前開219號行動電話與彭麒龍約定前開數量不足第一級毒品海洛因之交付地點，彭麒龍旋即於同日23時某分，在位於臺中縣豐原市○○道四號豐勢交流道附近某處，補足而接續將其餘之第一級毒品海洛因1包販賣交付詹文志(彭麒龍前開2次交付之第一級毒品海洛因計2包，合計約0.4公克)。

(三)盧政男及其友人即真實姓名年籍不詳、綽號「耐吉」之成年男子(下稱「耐吉」)為施用第一級毒品海洛因以解毒癮，於98年11月30日8時5分11秒、同日8時17分22秒、同日8時21分42秒，均由「耐吉」以盧政男所持用之門號0000000000號行動電話撥打前開219號行動電話與彭麒龍聯繫交易第一級毒品海洛因之事宜並約定交易地點後，盧政男、「耐吉」旋即於同日8時40分左右(起訴書附表(二)編號1誤載為9時14分許) ，共同至交易地點即臺中市南屯區惠文國小前與彭麒龍碰面，彭麒龍當場以2000元之價格將第一級毒品海洛因1包(含包裝重約0.4公克)販賣交付「耐吉」，「耐吉」並當場將2000元之價金交付彭麒龍。

(四)廖如燦為施用第一級毒品海洛因以解毒癮，於99年1月14日0時39分42秒，以其持用之門號0000000000號行動電話(起訴書附表(一)編號1誤載為前開524號行動電話，業經原審檢察官於原審審理時當庭更正)撥打前開524號行動電話(起訴書附表(一)編號1誤載為前開219號行動電話，亦經原審檢察官於原審審理時當庭更正)向彭麒龍表示要以另外之電話撥打聯繫，廖如燦即於同日0時40分31秒，以0000000000號電話撥打前開524號行動電話與彭麒龍聯繫約定交易價格為1000元之第一級毒品海洛因及交易地點後，彭麒龍旋即於同日0時50分左右，在臺中市○○○路與公益路交岔口處，將價格為1000元之第一級毒品海洛因1包(含包裝重約0.2公克) 販賣交付廖如燦，1000元之價金則約定廖如燦事後再另予交付彭麒龍(無證據證明彭麒龍事後已自廖如燦處收取該1000元之價金)。

二、期間經檢察官依通訊保障及監察法規定向臺灣臺中地方法院聲請對前開219號行動電話及前開524號行動電話實施通訊監察後，再於99年6月8日13時40分左右，經警持臺灣臺中地方法院核發之99年度聲搜字第1980號搜索票，在彭麒龍位於臺中縣東勢鎮(現為臺中市東勢區○○○街2號4樓之8之住處查獲彭麒龍，並扣得其所有與上開販賣毒品無關之行動電話(序號為00000000000000001號，插用門號0000000000號SIM卡)1支、不詳門號SIM卡3張、門號0000000000號之無線網卡1張。

三、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。從而，刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力(最高法院99年度臺上字第3425判決參照)。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告、辯護人於本院審理時，均同意作為證據，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上說明，自均得為證據，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告(下稱被告)彭麒龍於99年7月28日警詢(見警卷第20至25頁、偵字第13695號卷二第78至83頁)、99年6月9日檢察官訊問(見偵字第13695號卷一第139頁)、原審(見原審卷第15頁背面、第26頁背面、第47頁背面)及本院審理時均坦承不諱，核與證人盧政男於警詢(見偵字第13695號卷二第47至49頁)及檢察官偵查(見偵字第13695號卷二第113至114頁)、證人詹文志於檢察官偵查(見偵字第13695號卷二第117至118頁)、證人廖如燦於檢察官偵查(見偵字第13695號卷二第110至111頁)證述之情節相符，此外並有臺灣臺中地方法院99年度聲搜字第1980號搜索票、搜索扣押筆錄(見警卷第29至33頁)、對前開219號行動電話實施通訊監察之98年度聲監字第1352號通訊監察書、對前開524號行動電話實施通訊監察之99年度聲監字第28號通訊監察書、通聯調閱查詢單(見警聲搜字卷第20至25頁、第30頁、第43頁)、通訊監察譯文(見偵字第13695號卷一第191至193頁、第210頁)在卷可稽，足見被告之自白與事實相符，應堪採信。按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。衡諸我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且海洛因量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供海洛因給他人之可能。況證人詹文志、廖如燦、盧政男、「耐吉」與被告間並無特殊之親屬情誼，其等均係因購買毒品始與被告接觸聯繫，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為前揭各次交付海洛因予證人詹文志、廖如燦及證人盧政男之友人「耐吉」之理。再佐以被告於原審審理時自承：其買3000元或4000元的海洛因，再把其中一部分賣出去，其是賺中間的海洛因來施用的等語明確(見原審卷第49頁)，益見被告主觀上確均係基於營利意圖而為前揭4次販賣第一級毒品海洛因之犯行。又按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問，此與民事法之買賣以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間(參見最高法院99年度臺上字第4958號判決)。則就前揭犯罪事實欄一、(四)之犯罪事實，被告於原審審理時固自陳：廖如燦當場沒有把1000元價金給其，廖如燦說等到卓蘭的時候會給其錢，不過事後廖如燦並沒有把錢交給其等語(見原審卷第48頁)，然被告既基於營利意圖並已將約定交易之前開第一級毒品海洛因1包(含包裝重約0.2公克)交付證人廖如燦，依前開說明，自無礙於被告前揭販賣第一級毒品海洛因予證人廖如燦犯行既遂之成立，亦甚明灼。從而，本案事證明確，被告前揭4次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定，應依法論科。

三、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、販賣。核被告彭麒龍就前揭犯罪事實欄

一、(一)至(四)所示之4次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又移送併辦(臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第21975號)部分，與檢察官起訴之被告本案4次販賣第一級毒品海洛因犯行，為同一事實關係，本院自得併予審理，附此敘明。被告各次持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯之4次販賣第一級毒品犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。另查被告前於94年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第3118號各判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月，嗣經撤回上訴而確定；其又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第1470號各判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，前開罪刑接續執行後，經假釋付保護管束，業於96年7月16日因減刑而保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，就罰金刑部分加重其刑(死刑、無期徒刑部分依法不得加重)。再按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、1次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑(見最高法院98年度臺上字第6928號判決)。查被告就本案4次販賣第一級毒品犯行，於99年7月28日警詢、99年6月9日檢察官訊問、原審及本院審理時均自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應各減輕其刑(就罰金刑部分，並均依法先加重後減輕之)。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷(最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照)。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科2000萬元以下罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就本案4次販賣第一級毒品之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其本案販賣次數僅有4次，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，被告僅因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，則就被告所犯本案4次販賣第一級毒品之犯行，其最輕法定本刑為無期徒刑，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，尚嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，則就被告本案4次販賣第一級毒品犯行雖均依前述之毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，然在客觀上均仍足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，均仍屬情輕法重，就被告本案4次販賣第一級毒品犯行，爰均依刑法第59條之規定，分別酌量遞減輕其刑(就罰金刑部分，並均應依法先加重後遞減輕之)。

四、原審經審理結果，認被告彭麒龍犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51第5款等規定，並審酌被告前有因違反麻醉藥品管理條例、竊盜、牙保贓物等案件經法院判處罪刑之刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，認其素行非佳，其明知海洛因為屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌被告就本案各次販賣第一級毒品犯行犯後尚知醒悟、均坦承犯行之態度，及被告本案各次販賣第一級毒品數量、所得之內容、本案4次販賣第一級毒品所得之金額合計僅6000元，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表(宣告刑欄)所示之刑，並定其應執行之刑有期徒刑8年4月。另參酌最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨、99年度第5次刑事庭會議決議內容，認被告就犯罪事實欄一、(一)至(三)所示之3次販賣第一級毒品所得(即附表編號1至3所示)，雖未據扣案，但不能證明業已費失，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告供犯犯罪事實欄一、(一)至(三)所示販賣第一級毒品犯行所用之前開219號行動電話(內含前開219號門號之SIM卡)及供犯犯罪事實欄一、(四)所示販賣第一級毒品犯行所用之前開524號行動電話(內含前開524號門號之SIM卡)，均為被告所有，業據被告於原審審理時陳明在卷，且不能證明業已滅失，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。並認被告前揭為警查獲時所扣得之行動電話(序號為00000000000000001號，插用門號0000000000號SIM卡)1支、不詳門號SIM卡3張、門號0000000000號之無線網卡1張等物，均無積極證據證明確與本案犯罪有關，且非屬違禁物，自無從於本案逕予宣告沒收等情，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。被告上訴雖以其已於偵審中自白而應予依法減刑云云，然原審既已審酌上情並給予減刑，則被告再執該情提起上訴，其之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。