臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第417號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第417號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第4135號中華民國98年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第3576號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○前因施用毒品案件，前後2次經送觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國89年1月10日、89年9月19日執行完畢釋放出所，復於90年間再因施用毒品案件，令入戒治處所施以強制戒治，於92年5月12日執行完畢釋放；刑事責任部分，則經法院判處有期徒刑10月確定，並與另案經法院判處有期徒刑8月之竊盜罪，合併定應執行刑為有期徒刑1年5月，於94年1月19日假釋出監交付保護管束，於同年7月3日因假釋付保護管束期滿而已執行論；又於94年、95年間因竊盜、施用毒品、施用毒品、竊盜等案件，分別經法院判處有期徒刑5月、8月、11月、1年8月確定，嗣經減刑及合併定應執行有期徒刑2年3月確定，甫於97年11月30日縮刑期滿執行完畢。其仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於98年7月29日中午12時許，在其位於臺中縣外埔鄉○○村○○路七支巷26號住處，將第一級毒品海洛因加水稀釋後以針筒注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因。嗣於98年7月31日下午6時許，乙○○持其於同日竊取自黃政年之行動電話1支，進入臺中市○區○○路1段535號之將博通訊行欲販售時，因見及警員甲○○、丁○○在該通訊行內，乃立即離開，警員見其行跡可疑，懷疑其涉犯贓物罪，因而上前盤查，乙○○於有偵查職務之公務員尚未發覺其有施用第一級毒品海洛因之行為時，即主動向警員表示其有施用海洛因之行為而自首，經其同意為警員採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應。

二、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。是以，本案下述使用之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1紙，依上述說明，此係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力。

二、認定犯罪事實所根據之證據：

（一）被告對其有於上揭時、地施用第一級毒品海洛因之事實，業於警詢時、偵查中及原審、本院審理中供認不諱。被告經警方查獲後，其尿液經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗之結果，驗有嗎啡、可待因之陽性反應，有該中心出具之98年8月13日實驗編號0000000號尿液檢驗報告1紙、存卷可證，而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第006431號函說明綦詳，被告自白核與事實相符，是被告確有施用第一級毒品海洛因之行為，足可認定。

（二）按最高法院95年度第7次刑事庭會議決定：「一、施用第

一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。二、毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。」本案被告前曾因施用毒品案件，前後2次經送觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於89年1月10日、89年9月19日執行完畢釋放出所，復於90年間再因施用毒品案件，令入戒治處所施以強制戒治，於92年5月12日執行完畢釋放；刑事責任部分，則經法院判處有期徒刑10月確定，並與另案經法院判處有期徒刑8月之竊盜罪，合併定應執行刑為有期徒刑1年5月，於94年1月19日假釋出監交付保護管束，於同年7月3日因假釋付保護管束期滿而已執行論；又於94年、95年間因竊盜、施用毒品、施用毒品、竊盜等案件，分別經法院判處有期徒刑5月、8月、11月、1年8月確定，嗣經減刑及合併定應執行有期徒刑2年3月確定，甫於97年11月30日縮刑期滿執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案查註紀錄表各1份附卷可考，被告於上開觀察勒戒、強制戒治執行完畢後，既曾於五年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，並經判刑確定，本次被告犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，依上開最高法院決定意旨，認被告再犯率甚高，原實施觀察、勒戒、強制戒治，已無法收其實效，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，而應依法追訴。

（三）被告上訴意旨認為採尿之尿液瓶上並沒有警員之騎縫章，且警員並不是在其面前貼標籤紙云云，然本院於準備程序時當庭勘驗尿液代號Ｆ-07-63之採尿尿瓶二瓶，勘驗結果：被告採尿之尿液兩瓶，瓶蓋上均貼有臺中市第六分局偵查隊標籤，上面蓋有採尿人員職章，註記採尿日期、原樣編號，並且有受採驗人手指紅色印文；另外其中一瓶側邊貼有中山醫學大學附設醫院藥物檢驗中心貼條並蓋有該中心圓戳章等情，載明於本院99年3月11日準備程序筆錄，並有上開尿液2瓶之勘驗照片2張附卷可證（見本院卷第47頁、第52至53頁）。又證人丁○○警員於本院審理時具結證稱：被告承認有吸食海洛因，並主動配合警方，被告是由其帶去廁所，親眼看到他將尿液排放入驗尿瓶中，看他蓋上瓶蓋，封條也是被告自己貼的，至於封條跟瓶身之間，並無要被告蓋上指印之規定，但其有親眼看他將尿液排入尿瓶，並看他貼上封條，其等在執行都是要被告親自貼上去，其確定這些程序都是當被告面前做的等語（見本院卷第65頁），與本院上開勘驗之結果相符，證人鍾瑞峰之證言足可採信，是以本案被告採尿時，警員鍾瑞峰確有親眼見其將尿液排入尿瓶，並由被告親自貼上封條，則被告辯稱：警員並不是在其面前貼標籤紙云云，即非屬事實。又證人鍾瑞峰證稱並無要被告在封條跟瓶身之間蓋上指印之規定，本院審酌「採驗尿液實施辦法」，確無被告所辯類似之規定，再參酌被告於本院審理時多次陳稱：尿瓶內之尿液是其排放的，其承認有施用海洛因等語（見本院卷第50頁、第66頁背面），並有上開驗尿報告足為佐證，被告既明白供稱其有施用第一級毒品海洛因，則採尿瓶身與標籤間是否有騎縫章，並不影響被告施用第一級毒品海洛因之犯行。至於證人甲○○警員於本院審理時證稱：採尿瓶上之貼條是鍾瑞峰警員貼上去的云云（見本院卷第64頁），與證人鍾瑞峰所述相悖，然其又稱：因當時其是負責詢問被告，整個採尿過程是丁○○負責，所以當時的採尿過程其沒有看到等語（見本院卷第65頁背面），是以證人甲○○之上開證言，係非基於實際經驗而為之個人推測之詞，依刑事訴訟法第160條之規定，不得作為證據。另外，被告於本院審理辯論時提及之美沙冬替代療法（見本院卷第66頁背面），係檢察官依據刑事訴訟法第253條之2第1項第6款之規定，於其為緩起訴處分時，命被告於一定期間內完成戒癮治療，此依同法第253條之1第1項規定，係由檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得為緩起訴處分，是以緩起訴處分係為檢察官之權限，本案既經檢察官提起公訴，即表示其認為被告不適當為緩起訴處分，法院即應就起訴之犯罪事實為審判，並無得否為緩起訴處分之權限，被告上訴意旨尚有誤會。

（四）綜上，被告施用第一級毒品海洛因之事實，事證明確，洵堪認定。

三、論罪科刑之理由：

（一）查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用毒品前之持有第一級毒品行為，本應以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再另論其持有第一級毒品罪。

（二）被告前曾因施用第一級毒品海洛因，經法院判處有期徒刑10月確定，並與另案經法院判處有期徒刑8月之竊盜罪，合併定應執行刑為有期徒刑1年5月，於94年1月19日假釋出監交付保護管束，於同年7月3日因假釋付保護管束期滿而已執行論；又於94年、95年間因竊盜、施用毒品、施用毒品、竊盜等案件，分別經法院判處有期徒刑5月、8月、11月、1年8月確定，嗣經減刑及合併定應執行有期徒刑2年3月確定，甫於97年11月30日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1份附卷可稽，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項，論以累犯，並加重其刑。

（三）被告於98年7月31日下午6時許，持其於同日竊取自黃政年之行動電話1支，進入將博通訊行欲販售時，因見及警員即證人甲○○、丁○○在該通訊行內，乃立即離開，警員見其行跡可疑，懷疑其涉犯贓物罪，因而上前盤查，被告即主動向警員表示其拿該行動電話來賣，是要購買第一級毒品海洛因施用，因而自承有施用海洛因之行為，並同意警員採尿送驗等情，據證人甲○○、丁○○於本院審理時具結證述明確（見本院卷第63至64頁），是被告於有偵查職務之公務員，尚未發覺其有施用第一級毒品海洛因之行為時，即主動坦承有施用第一級毒品海洛因之情形，核與刑法第62條自首之要件相符，爰依該條前段之規定減輕其刑。被告之刑同有加重減輕事由，應先加後減之。

（四）原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告有符合自首之情形，原審未予查明，尚有未洽。被告上訴意旨認為採尿之尿液瓶上並沒有警員之騎縫章，且警員並不是在其面前貼標籤紙云云，雖無理由（詳如前述），惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告施用第一級毒品，經觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑執行完畢釋放後，仍不知戒惕，一再施用，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，然念及其施用毒品並無危害他人，被告犯罪手段尚屬平和，所生損害尚非鉅大，且被告犯後尚能坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第71條第1項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。