臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第522號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第522號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1692號中華民國99年1 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度毒偵字第1586號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年3 月2 日觀察勒戒執行完畢釋放。復於同年間，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，經臺灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因實施成效良好而停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，然因違反保護管束應遵守事項情節重大，復經同院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所再施以強制戒治，於90年10月12日強制戒治執行完畢釋放；起訴部分，則經同院以88年度訴字第457 號判處有期徒刑9 月、8 月，應執行有期徒刑1 年3 月，上訴後，經本院以89年度上訴字第686 號判決上訴駁回確定【甲案】。89年間，又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度訴緝字第6 號判處有期徒刑2 年，上訴後，經本院以90年度上訴字第1274號判決上訴駁回確定【乙案】；又於90年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以90年度易字第406號判處有期徒刑7 月確定【丙案】；復於93年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第955 號判處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定，嗣經同院以96年度聲減字第1770號裁定減刑為有期徒刑6 月、4 月，定應執行刑為9 月確定【丁案】；又於94年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第1273號判處有期徒刑1 年4 月、8 月，應執行有期徒刑1 年10月確定，嗣經同院以96年度聲減字第1770號裁定減刑為有期徒刑8 月、4 月，定應執行刑為11月確定【戊案】。上開甲乙丙三案接續執行，於92年12月30日縮短刑期假釋出監付保護管束，然於假釋期間，再犯丁案，而撤銷假釋，入監執行殘刑1 年3月，並接續執行丁、戊二案，於97年4 月8 日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於97年5 月10日保護管束期滿未經撤銷，以已執行論。

二、乙○○復基於供自己施用之犯意，於98年7 月8 日晚上10時許，在彰化交流道前，向綽號「阿勇」之人購買第二級毒品甲基安非他命3 包後持有之（驗餘淨重111.93公克，純質淨重76.94 公克，空包裝重1.15公克），並於98年7 月9 日下午3 時許，在彰化縣彰化市○○街60巷3 號5 樓之居所，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日下午4 時許，在同上居所，以將海洛因摻入香菸內以火點燃後吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次。嗣於98年7月9 日晚上8 時10分許，為警在彰化縣彰化市○○街3 號前，見乙○○形跡可疑，經上前盤查，發現乙○○另因施用毒品案件被通緝，經其同意至其上開居所搜索，扣得乙○○所有之甲基安非他命3 包（驗餘淨重111.93公克，純質淨重76.94 公克，空包裝重1.15公克），供施用而殘留甲基安非他命之吸食器1 組、殘留海洛因之香菸及削尖鏟管各1 支，並經乙○○同意，於98年7 月9 日21時5 分許，對其採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查被告於本院準備程序時，對於本案偵查卷內之人證、書證，均無意見，迄至本案言詞辯論終結前，對於卷內之人證、書證，亦未聲明異議，有本院準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考；另經本院審酌卷內各該人員陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之卷內人證、書證均得為本案之證據，合先敘明。

貳、實體方面之認定

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實業據被告乙○○坦承不諱。

㈡被告於98年7 月9 日為警採集之尿液，經送驗結果，呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（代號：H-214 號）、彰化縣警察局田中分局勘察採證同意書、、詮昕科技股份有限公司98年7 月29日濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：GH-214號、報告編號：00000000號）在卷可稽（見偵查卷第22、23、53頁）。

㈢並有乙○○所有疑似甲基安非他命之顆粒3 包、吸食器1 組、香菸及削尖鏟管各1 支扣案可資佐證。上開疑似甲基安非他命之顆粒3 包，經送鑑定結果，含第二級第89項毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重111.93公克，空包裝重1.15公克，純度68.73 ％純質淨重76.94 公克，有憲兵司令部刑事鑑識中心98年9 月8 日憲直刑鑑字第0980001549號鑑定書、法務部調查局99年5 月20日調科壹字第09900210110 號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第55頁、本院卷第38頁）；上開吸食器1組、香菸及削尖鏟管各1 支，經送鑑定結果，吸食器檢出甲基安非他命、假麻黃鹼），削尖鏟管檢出海洛因、嗎啡、可待因，香菸檢出海洛因、嗎啡，有行政院衛生署草屯療養院98年10月20日草療鑑字第0981000070號鑑定書在卷可稽（見原審卷一第37頁），足證均係供被告施用毒品所用。

㈣綜上所述，被告之自白與事實相符，本案事證甚為明確，被告之犯行堪以認定。

二、論罪科刑之理由

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪。被告施用前持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪；又被告施用第二級毒品之輕度行為，為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之重度行為所吸收，亦不另論罪。

㈡被告有如事實欄所載之前科紀錄，於97年4 月8 日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於97年5 月10日保護管束期滿未經撤銷，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可參，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈢原審認為被告之犯行事證明確，予以論科，固非無見。惟被告為供施用所持有之甲基安非他命3 包，其純質淨重多達76.94 公克，應論以毒品危害防制條例第11條第4 項之罪，且該罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，較同條例第10條第2 項施用第二級毒品罪之法定刑3 年以下有期徒刑為重，自應對被告論以毒品危害防制條例第11條第4 項之罪。原審未察，認被告持有第二級毒品之低度行為為施用之高度行為所吸收，而對被告論以同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，尚有未洽，檢察官上訴指摘原審判決此部分不當，其上訴為有理由，應由本院將此部分暨定應執行部分均予撤銷。另原審判決關於被告施用第一毒品部分，認為事證明確，予以量處有期徒刑9 月，並將扣案殘留海洛因之香菸及削尖鏟管各1 支諭知沒收銷燬，經核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，檢察官就此部分提起上訴，其上訴為無理由，應予駁回。

㈣爰審酌被告有如事實欄所示施用毒品而經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行紀錄，有上開前案紀錄表可參，詎其猶未悛悔警惕，復為供己施用而再犯本案持有第二級毒品罪，其持有之數量頗多，顯未因前所受之觀察、勒戒而決心改過，矯正其行，兼衡其犯罪後坦承犯行，態度尚佳及其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，就其所犯持有第二級毒品罪予以量處如主文第2 項所示之刑，並與上訴駁回部分合併定應執行之刑。

㈤扣案之送驗編號⑵顆粒3 包，檢出甲基安非他命成份，驗餘淨重111.93公克，空包裝重1.15公克，純度68.73 ％，純質淨重76.94 公克，已詳如前述，而盛裝毒品之分裝袋使用後沾染毒品無法徹底析離，實務上也不可能先將分裝袋洗淨後，單獨將該分裝袋諭知沒收，故扣案之甲基安非他命3 包及空包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。另扣案之吸食器1 組殘留有甲基安非他命成份，亦詳如前述，該殘留毒品與吸食器無法析離，爰併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定併予宣告沒收銷燬之。至於扣案送驗編號⑴顆粒（驗餘淨重11 .3245公克），未檢出毒品成分，亦有上揭憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書足參，且無相關證據足資證明與本案施用及持有第一、二級毒品有關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

三、適用之法律

㈠刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。

㈡毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段。

㈢刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。