臺灣高等法院 臺中分院99年度上易字第1678號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上易字第1678號

上訴人

即被告

曾德臺

上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第3000號中華民國99年11月9日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第6423號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、曾德臺係福慧營造有限公司（址設臺中市○○區○○路二段三三二巷十弄五十七號二樓，下稱福慧公司）實際負責人（登記負責人為曾黃婉慧）；翁錦煌則係興志營造有限公司（址設臺中市○里區○○路六十二巷八號，下稱興志公司）負責人（翁錦煌所涉違反政府採購法部分，另經檢察官為緩起訴處分確定；福慧公司、興志公司因負責人犯政府採購法第八十七條第五項之罪，本應依同法第九十二條之規定科處罰金部分，業因罹於追訴時效，而經檢察官另為不起訴處分確定）。緣臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）於民國九十四年二月間辦理「大甲溪發電廠天輪分廠#1-#4機頭渡槽緊急修復工程」，招標總金額為新臺幣（下同）二億四千八百五十萬元，該標案並限定須具甲級營造廠資格始得投標，而興志公司具有甲級營造廠之資格，然興志公司總經理翁錦煌並無意願以該公司名義投標，且該工程於九十四年二月十五日進行第一次招標流標後，訂於同年三月八日進行第二次投標。詎曾德臺因其所經營之福慧公司僅具有乙級營造廠資格，不符合上開工程標案之投標資格，其為標得上開政府採購標案，竟與吳木欽（已於九十七年九月二十三日死亡）共同基於意圖影響採購結果，而借用他人名義投標之犯意聯絡，聯袂於第二次投標前之九十四年三月四日，前往興志公司總經理翁錦煌之辦公室內，向翁錦煌表示渠等想要合夥投標上開工程，曾德臺係當地人住在工地附近，是自救會會長，但渠等之資格無法投標，而興志公司有甲級營造廠的資格，合乎投標資格等語後，要興志公司去投標，經翁錦煌與曾德臺、吳木欽磋商協議後，由福慧公司與興志公司簽訂承諾書，約定「興志公司若標得上開工程標案後，…一、甲方（即興志公司）承攬本工程，乙方（即福慧公司）願以實做數量單價金額之百分之82.5施作。施工未完成先以估驗款20 ％扣取，待竣工後無償返還乙方2.5％。二、施工期間甲方，派二人駐場，一人薪資由乙方支付。三、押標金、履約保證金由甲方處理，乙方開本票（一千八百萬元；分二張）及房產（吳木欽：二棟；曾德臺：二棟）提供給甲方作為抵押」之條款後，翁錦煌即容許曾德臺借用其經營之興志公司名義參加上開工程之第二次投標，並由曾德臺、吳木欽分別開立金額各六百萬元之本票交付翁錦煌收執，作為擔保。翁錦煌隨即派人至臺電公司領取標單後，自行於九十四年三月八日到場投標，該次標案於翌日（九日）決標由興志公司得標，翁錦煌於興志公司標得上開工程後，即依上開承諾書約定，以決標價82.5％之價格，將工程交由福慧公司施作，且由福慧公司自負盈虧，興志公司則可取得百分之17.5之利潤。嗣因福慧公司施作品質不良、進度落後，興志公司迫不得已，始接手該工程，因而偵悉上情。

二、案經法務部調查局臺中縣調查站移送及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案檢察官、被告於本院審理程序時，就本院引用之下列證據之證據能力均未加爭執，且本院審酌該等證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，認均具有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告曾德臺矢口否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：本案是興志公司翁錦煌去投標的，伊僅是翁錦煌的下包，並非借用興志公司牌照投標云云。經查：

（一）按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，而政府機關有感於業界借牌陋習已久，為規範借牌及合意出借牌照之人，乃於九十一年二月六日修正時將政府採購法第八十七條第五項規定移列至第六項，另增訂第五項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定，其立法理由，即在處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。是關於政府採購法第八十七條第五項所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性；且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思；亦即，該人之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價其並未因允以借牌而使得主觀意思產生變化，合先敘明。

（二）查，福慧公司之負責人為被告曾德臺之妻曾黃婉慧，實際上由被告經營乙節，業據被告供述在卷，並有福慧公司之公司基本資料查詢明細一份附卷可稽（見原審卷第二七頁）。而興志公司於九十四年間係由翁錦煌擔任總經理，公司業務均由伊負責乙節，亦據證人翁錦煌證述在卷，復有興志公司之公司登記資料在卷足憑（見原審卷第二八頁）。

（三）次查，臺電公司辦理之「大甲溪發電廠天輪分廠#1-#4 機頭渡槽緊急修復工程」招標案，於九十四年二月十五日進行第一次招標卻流標乙節，有利德工程股份有限公司工程購領標單請示單一紙及工程報價呈核及開標記錄一份附卷可參（見他字第二五四二號卷第一九六至一九七頁）。而被告與吳木欽（已死亡）係於九十四年三月四日前往興志公司總經理翁錦煌之辦公室內，由福慧公司與興志公司簽訂承諾書一份，約定興志公司與福慧公司聯合投標上開招標案，若得標者「一、甲方（即興志公司）承攬本工程，乙方（即福慧公司）願以實做數量單價金額之百分之82.5施作。施工未完成先以估驗款20％扣取，待竣工後無償返還乙方2.5％。二、施工期間甲方，派二人駐場，一人薪資由乙方支付。三、押標金、履約保證金由甲方處理，乙方開本票（一千八百萬元；分二張）及房產（吳木欽：二棟；曾德臺：二棟）提供給甲方作為抵押」之約定內容，其後，興志公司即於九十四年三月八日以興志公司名義投標，並於翌日（九日）決標後確認標得上開工程等情，除據證人翁錦煌於偵查中及原審審理時具結明確外，並有承諾書、本票收受證明影本、行政院公共工程委員會就「大甲溪發電廠天輪分廠#1-#4機頭渡槽緊急修復工程」招標案決標公告、興志公司上開工程第一期之估驗請款書、福慧公司與吳木欽簽訂之工程協議書、福慧公司購買電腦之發票影本等附卷可佐（分見聲搜卷），被告對此並不爭執。是以，本案厥有爭執者，即為被告有無借用興志公司名義投標？經營興志公司之證人翁錦煌是否無投標本件採購工程之意願卻容許他人借用本人名義或證件參加投標？

（四）查興志公司總經理翁錦煌於上開投標案第一次招標時，並無意願投標，故未參與該第一次投標乙節，業據證人翁錦煌於原審審理中證述在卷（見原審卷第十五頁）。而證人翁錦煌對於上開投標案第二次招標，本無意願參加，惟因被告與吳木欽一同於九十四年三月四日找上翁錦煌，吳木欽表示被告係當地人住在工地附近，是自救會會長，渠二人想要合夥做「大甲溪發電廠天輪分廠#1-#4機頭渡槽緊急修復工程」，要投標該工程，他們兩人資格無法投標，而興志公司有甲級營造廠的資格，合乎投標資格，叫興志公司去投標，經翁錦煌與被告、吳木欽磋商協議後，由福慧公司與興志公司簽訂承諾書，約定「興志公司若標得上開工程標案後，…一、甲方（即興志公司）承攬本工程，乙方（即福慧公司）願以實做數量單價金額之百分之82.5施作。施工未完成先以估驗款20％扣取，待竣工後無償返還乙方2.5％。二、施工期間甲方，派二人駐場，一人薪資由乙方支付。三、押標金、履約保證金由甲方處理，乙方開本票（一千八百萬元；分二張）及房產（吳木欽：二棟；曾德臺：二棟）提供給甲方作為抵押」之條款後，同時由被告、吳木欽分別開立金額各六百萬元之本票交付翁錦煌收執，翁錦煌在上開承諾書所約定之條件下，即容許福慧公司以興志公司名義參加上開標案之第二次招標，而由翁錦煌派人領取標單後，自行於九十四年三月八日到場投標，該次標案經興志公司得標，翁錦煌即將工程交付被告經營之福慧公司施作乙節，業據證人翁錦煌於原審審理中具結證述綦詳，核與伊於九十九年八月二十日偵查中具結所為證述大致相符。

（五）觀諸上開承諾書約定條款可知，被告與翁錦煌在興志公司尚未投標前，即約定若有得標該工程，工程由福慧公司以實做數量單價金額之百分之82.5承攬施作，形同該工程全數係由福慧公司施作。加以被告前於偵查中自承：福慧公司僅有乙級營造廠資格，只能投七千萬元以下之工程標，必須當興志公司之下包才可以拿到這個工程，其承作該工程時，包括用電、工房、辮公室、水電設施、開挖機器、鋼板、器材、機器及工程保險全部都由其自己打點，其與興志公司除上開承諾書之外，沒有任何工程轉包契約，而該承諾書除約定承作工程82.5%外，並未針對任何工程為細項約定，另外17.5%工程總價，則屬興志公司之利潤，興志公司無須施作，僅須依承諾書派二人前來工地即可；福慧公司於停止施作後，並未依合約向興志公司請求承攬工程之損害賠償，該工程最後之盈虧都均由其自負等語在卷（見偵字第二八九五號卷第四九至五三頁），由此足認被告與翁錦煌之間僅有依憑上開承諾書之約定，即由翁錦煌在興志公司標得上開工程後，將該工程交由被告之福慧公司實際承作，雙方未曾另外簽訂工程承攬契約，約明福慧公司應施作之範圍、報酬及給付方式、驗收、雙方間就履約所生糾紛之權利義務事項等契約內容，此種作法，實與一般工程實務上所謂「轉包」，係由興志公司先本於自己承攬工程之意願標得上開工程後，始基於使工程順利進行之故，將部分工程轉包予其他廠商（例如：福慧公司）承攬施作之情形，迥然有異，是被告辯稱：僅係興志公司之下包云云，要無可採。

（六）至於翁錦煌究竟有無意願以興志公司之名義參加上開工程之第二次投標乙節，參諸證人翁錦煌於原審審理中具結證稱：「（問：就算要有當地人曾德臺、吳木欽等人參加工程，讓你的工程較方便推動，為何不是在你已經投標取得台電公司的工程之後，才跟曾德臺、吳木欽談如何分包、施做，反而是在你投標之前就已經跟福慧公司簽立『承諾書』？）因為我怕我的工程標到後，他們不跟我合作，憑良心講該工程困難度很高，如果不是由當地人來我很難處理。」、「（問：曾德臺說他是你的下包而已，為何他要跟你簽訂『承諾書』？）簽『承諾書』是我與曾德臺、吳木欽協商寫出來的，這點我自己承認錯誤。」、「（問：在曾德臺、吳木欽找你之前，你已經知道上開工程第一次投標沒人得標的情形嗎？）知道。」、「（問：當你得知上開工程第一次投標沒人得標後，你有想要參加投標嗎？）這是台電的緊急工程，台電有人問我叫我去投標，我也沒答應，要看看，我自覺這工程不好做，也怕當地人抗爭，所以一直沒有決定要參加投標。」、「（問：上開『承諾書』約定乙方要交付一千八百萬元本票兩張是何用意？）因為我出投標的押標金，如果被告方面不做工程，我還有本票可以抗辯。」、「（問：你在偵查中說吳木欽找你就是要借用公司名義投標，究竟實情如何？）當時沒有明白說是不是借，只是說要用興志公司名義投標，我當時是想可以用我的名義投標，但要由吳木欽、曾德臺他們去施做工程。」、「（問：你剛才說『承諾書』是雙方約定的，為何在偵查中說『承諾書』是你要求簽訂的？）百分之82.5是我要求寫的。」、「（問：如果沒有寫這份『承諾書』，你是否還有意願投標？）那時候是沒有意願，因為他們是當地人，這個工程被當地人抗爭很厲害，我是怕當地人來抗爭。」、「（問：曾德臺為何當初不自己去投標？）因為資格不夠。」、「（問：是否曾德臺需要你的甲級營造廠的資格才能投標？）可以這樣說。」、「（被告問：當時是否吳木欽與我去找你時，由吳木欽負責圍標的部分，你負責出牌，而由我負責施做，我是百分之82.5的金額施做，其他的利潤歸你，當時是這樣約定嗎？）我不清楚吳木欽當時想要圍標，這是吳木欽跟曾德臺之間的事情，『承諾書』有約定由被告以百分之82.5的金額施做，其他的利潤歸我，由我去標起工程讓他們施做，沒有明白講『我負責出牌』這句話。」等語（見原審卷第十五至十七頁），可知證人翁錦煌在投標前本無意願參與投標，且陳明倘未在投標前，與被告之福慧公司簽訂上揭承諾書，得以保障興志公司在無庸實際施作工程之情形下，即可獲得百分之17.5之利潤此一條件，亦無意願自行以興志公司名義參與本件投標案。加以本件投標案決標後，即交由被告之福慧公司施作，非由證人翁錦煌之興志公司施作，業如前述，由此益徵證人翁錦煌之主觀意思在允以借牌之前、之後均無意投標競價至明。再參以被告於九十四年一月四日即以福慧公司名義針對上開工程製作詳細價目標（標單）之行為，此有上開標單影本共十一頁在卷可參（見同他字卷第十八至二八頁），益徵被告早於上開工程第一次投標日前即有意以福慧公司投標，惟因福慧公司不具乙級營造廠之投標資格，始未能自行參加投標。準此，被告之福慧公司本身不具參標資格，卻向具有參標資格之興志公司借用名義投標，堪認被告之行為係具有惡性之無合格參標廠商而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，至為灼然。

（七）末查，被告於九十六年十一月二日陪同其子曾增宴前往法務部調查局臺中縣調查站製作筆錄，由曾增彥舉發翁錦煌與吳木欽涉嫌於上開工程第一次投標、第二次投標圍標之犯行，指陳：「（問：興志公司為何會將本工程轉包予福慧公司？）吳木欽在本工程開標前即已經與我父親曾德臺達成協議，安排由興志公司得標本工程後，以底價82.5%之價格，轉包予福慧公司施作，並依照事前協議由吳木欽及曾德臺二人各出資50%，即各出資一千萬元承攬本工程。」、「（問：興志公司為何同意將牌照借給吳木欽承攬本工程？報酬為何？）吳木欽在工程開標前即已經與被告達成協議，安排由興志公司得標該工程後，以底價82.5％之價格，轉包予福慧公司施作，並依照事前協議，由吳木欽與被告二人各出資50％，即各出資一千萬元承攬該工程，吳木欽和被告均與翁錦煌達成協議，由福慧公司支付約四千三百八十萬餘元及發票交給興志公司，扣掉稅金後興志公司因借牌獲取之利益約為三千二百萬元，並約定須依工程估驗款的進度分期扣款。」等語（見他字卷第六至八頁），是以，自上開檢舉人曾增宴所述內容可知，其是舉發吳木欽涉嫌借牌圍標罪嫌，而非受被告之託具體供出被告涉嫌借牌圍標罪嫌之情事，被告斯時在場，亦未曾自行向有權偵查機關承認自己涉有向興志公司借牌投標之行為，難謂被告該次有委託其子曾增宴向有權偵查機關自首之意思至明。其後，被告於九十七年七月十四日調查人員訊問時，亦僅供稱興志公司係借牌給吳木欽，由興志公司得標工程後，以底價82.5％之價格，轉包予其經營之福慧公司施做等語（見他字卷第四五至四七頁），仍未見被告有向有權偵查機關自首犯罪，並表明願於事後接受裁判之意。臺中縣調查站承辦人員乃於九十七年六月三日將本案報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官開始指揮偵辦，嗣被告於同年七月十四日前往臺灣臺中地方法院檢察署向檢察官自首稱：有涉嫌暴利圍標及行賄罪嫌，即當初其與吳木欽、翁錦煌說好圍標，九十四年三月間在翁錦煌興志公司辦公室與吳木欽、翁錦煌有標前協議，工程得標翁錦煌有17.5％利潤，其他82.5％工程費是由其取得，吳木欽部分其要付他二筆錢，一筆是權利金六百萬元，一筆是股東金也是六百萬元，但吳木欽後來變卦，不僅不拿出原約定的股東金，而且還要叫其付給他，最後工程也被興志公司拿走，對其若共同參與暴利圍標亦涉有罪嫌願意接受法律裁判等語在卷（見他字卷第九二至九四頁），固可認被告似有於有權偵查機關未發覺其涉嫌政府採購法第八十七條第一項之強迫投標廠商違反本意罪嫌之部分表示自首之意。惟查，觀諸被告之陳述及檢舉人曾增宴之指陳可知，被告未曾對其涉犯本案政府採購法第八十七條第五項之借用他人名義投標罪，表示任何坦承犯罪並願於事後接受裁判之意，甚且於其後偵查、原審及本院審理中均辯稱：其是轉包興志公司之工程，為下包，並非借牌投標云云，是以，被告上開九十七年七月十四日之供述，亦難謂對本案有何自首情事存在，併此敘明。

（八）綜上所述，被告所辯：並非借牌參加投標，福慧公司是興志公司的下包云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。是本案事證明確，被告所涉犯行，堪予認定，應依法論科。

三、核被告曾德臺所為，係違反政府採購法第八十七條第五項前段之借用他人名義參加投標罪。被告與已死亡之吳木欽就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（至被告行為後，刑法部分條文雖於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，其中刑法第二十八條有關共同正犯之規定，僅作文字修正，對於狹義共同正犯【指有犯意聯絡及行為分擔之數行為人】之認定，不生任何影響，並非刑法第二條第一項所指之法律有變更，即無該條項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議可資參照)。

四、又按被告行為時刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」而被告行為時易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，係就原定數額提高為以一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，係以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以被告行為時之法律即修正前之規定，較有利於受刑人。是本案自應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

五、原審認被告罪證明確，並據以論罪科刑，固非無見，惟原審判決事實及理由均認被告與吳木欽就本件犯行具有犯意之聯絡，均為共同正犯，然卻未於主文諭知「共同」，自有未當。被告上訴意旨略以：㈠本件採購工程，被告完全未參與其中任一階段行為，亦即未有所謂「參與投標」，與政府採購法第八十七條第五項之構成要件不合；㈡興志公司翁錦煌於投標前與被告經營之福慧公司簽訂承諾書後，確有參與本件採購工程投標之意願。然查，政府採購法第八十七條第五項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定，旨在處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人，換言之，該條項所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性，並不因實際投標者為借牌之人或容許他人借牌之本人而有所影響，否則無合格參標資格廠商於借牌後，只需促使出借牌照之合格廠商參與投標，即可規避上開條項之處罰，自與政府採購法第八十七條第五項制定之目的有違；又興志公司翁錦煌於本件工程投標前確無意願參與投標，已據其於原審證述甚明，並經本院闡述如前，是以被告上訴否認本件犯行，固無足取，然原審判決既有如上未當之處，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告並無投標資格，以借牌方式參與投標，破壞國家對維持招標程序之公正及工程品質之把關，使政府採購法欲規範經由公平之競價制度確保採購品質之目的無以達成，並考量被告之素行、智識程度、所生危害及其犯罪後雖主動到案，但未能坦認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。再本件被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，復無不得減刑之例外情形，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項規定減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段，第十一條前段、第二十八條，修正前刑法第四十一條第一項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。