臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第2226號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第2226號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

姚鈺驎

指定辯護人

本院公設辯護人 劉秋蘭

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十九年度訴字第一一五五號中華民國九十九年九月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第一八一０七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、姚鈺驎前於民國八十五年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣臺中地方法院以八十五年度訴字第二三０三號分別判處有期徒刑三年六月、六月，定應執行刑有期徒刑三年十月確定；又於八十六年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經上開法院以八十六年度訴字第二三０三號分別判處有期徒刑三年八月、六月，定應執行刑有期徒刑四年確定，前開二案件經接續執行，於九十年二月十六日假釋付保護管束，嗣因假釋遭撤銷，又於九十三年五月二日入監執行殘刑。又前揭兩案其後均依中華民國九十六年罪犯減刑條例各減為應執行刑為有期徒刑一年十一月及二年確定，嗣於九十六年七月十六日上開減刑條例生效時執行完畢。詎仍不知悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話（含SIM卡一張，未據扣案），作為與楊鎮維、施慶祥、蔡永進等人聯絡販賣毒品之工具，而分別於附表所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予楊鎮維、施慶祥、蔡永進等人（詳細犯罪時間、地點、販賣對象、犯罪方式、交易金額、交易毒品數量，均詳如附表所載）。嗣因警方查獲案外人朱錦鎮，經朱錦鎮供出姚鈺麟涉嫌販賣海洛因，及其所使用之前揭行動電話門號，經警調閱該行動電話通聯紀錄清查，且楊鎮維、施慶祥、蔡永進均證稱其等曾向姚鈺麟購買第一級毒品海洛因而查獲上情。

二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人當時被告不在場，未親自詰問證人而受影響（最高法院九十七年台上字第六０三號判決可資參照）。查，本件證人楊鎮維、施慶祥、蔡永進於偵查中之證述，係就自己親身經歷為陳述，且業經告以具結證言，須據實陳述，且查無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，業經合法具結擔保其陳述之真實性，有證人結文在卷可稽，被告及公設辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情形，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯有不可信之情況，自有證據能力；又證人楊鎮維、蔡永進於原審審理時，以證人身分傳訊到庭；證人施慶祥於本院審理時，以證人身分提訊到庭，均經對其等實行交互詰問，當足以保障被告對質、詰問權之行使，依前揭說明，證人楊鎮維、施慶祥、蔡永進於偵查中具結所為之證述，自得作為認定犯罪之證據。

（二）又現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱犯罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於九十年五月、八月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院九十八年度台上字第八三０號判決意旨參照）。查本件有關證人楊鎮維、施慶祥、蔡永進於臺中縣警察局烏指認犯罪嫌疑人之照片（見臺中縣警察局烏日分局井案偵查卷第四十九至五十一頁、六十四至六十六頁、八十三至八十五頁），既係採取「選擇式」指認，而非一對一「是非式的單一指認」，且證人楊鎮維、施慶祥、蔡永進復經原審法院或本院傳喚到庭，並施以交互詰問，業已保障被告之對質詰問權，是渠等於上開分局所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表應具有證據能力。

（三）末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件檢察官、被告、公設辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力，於本院準備程序及審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

二、實體方面：訊據被告姚鈺驎對於其曾使用門號0000000000號行動電話，並以該行動電話於九十七年十月二十七日與證人楊鎮維所使用之門號0000000000號行動電話聯絡；於九十七年十月二十七日及同年十二月十八日與證人施慶祥所使用之門號0000000000號行動電話聯絡；於九十七年十二月十五日與證人蔡永進所使用之門號0000000000號行動電話聯絡之事實，固不爭執，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊不認識楊鎮維，好像曾在沙鹿童綜合醫院喝美沙酮時碰過面；不知為何楊鎮維會打電話給伊；施慶祥、蔡永進雖然曾打電話與伊聯絡，但伊沒有賣海洛因給他們云云。然查：

（一）證人楊鎮維部分：

１、證人楊鎮維於九十八年五月四日偵查中具結證稱：「（你的電話？）0000000000，是台哥大，我用了三、四年，是自己在使用。」、『（何時認識「阿濱」？）九十七年中旬，八、九月左右認識的，也不算是認識，是去舊的童綜合醫院喝每沙冬（即美沙酮，以下稱美沙酮），大家是病友，見面會點頭、聊天。』、『（你如何知道「阿濱」有貨？）有時聊天會聊到大家的過去，多少知道他有來源。」、「（你何時跟他要電話的？）約是九十七年十月左右』」、『（你何時打電話跟他叫貨？）第一次應該是九十七年十月份左右，我是說我要跟他聊天，約在台中港漁港路靠近中棲路附近的一間土地公廟等；附近有加油站；我在家裡用我手機打電話給他，問他人在哪。他會說「我人在哪裡，你過來」幾乎都在漁港路那裡。他是開車過來，是TOYOTA黑色。』、『（綽號「阿濱」之人的特徵？）平頭、頭髮再長一點點，五、六分頭。皮膚黝黑，不白，沒有戴眼鏡，身高約一七０公分，身材中等，沒有很胖也沒有很瘦。約三十幾，近四十歲。」、「（最後一次向他買是在何時？）新曆過年前，大概是十二月底；約一星期買一次，我從十月開始跟他買，買到十二月，買七、八次，一次約買新台幣（下同）一千元。」、『（綽號「阿濱」之人電話？）應該是在警局提示的那個號碼，0960開頭，424結尾；他多半會在車上，一手交錢一手交貨。」等語【見臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度他字第三一０五號偵查卷第三十五頁、三十六頁】；其於九十八年十月五日偵查中又具結證稱：「（有何意見？）我現在很為難，姚鈺驎交保出來後，我們有在童綜合醫院見到面，他希望我能幫忙，我現在會擔心我自己跟家人的安全，我今天只能就我知道的說．．．」、「（你都是跟他約在那裡？）大部分都約在加油站附近，是我打電話（0000000000）給他，電話只是約在那裡見面，說我要去找他，他就知道了，其他都是當面講的。」、「（你們是如何約見面？）我打電話說要找他，通話秒數比較長的是說我要找他，通話秒數比較短的是說我到了。」、『（十月二十七日這次你人是在加油站打給他說要買毒品嗎？提示通聯紀錄）應該是；打兩通可能是我人在附近，先打一通電話給他，等到我停車到了確定地點再打一通給他；這次我應該是買一千元，是買海洛因，他是開車過來，停在我旁邊，我下車拿一千元給他，他拿一包東西給我，用夾鍊袋裝。買了之後我就在車上摻在香菸裡施用；當時我有在服用美沙酮，所以癮不是很大。施用完後會茫茫的。」、「（姚鈺驎長相如何？）跟之前我在筆錄裡描述的一樣。」、「（提示空白指認表，姚鈺驎是哪一個人？）是９號。」、「（提示警卷指認表，是這人對不對？）對，這是我親自簽名蓋印的。」、「（為何會記得是十月二十七日？）我是看通聯才想起來，而且我十月份有向他買，那次是晚上八點多沒錯。」、「（十月二十七日這天，你確定是去跟他買毒品？）是，我是說我有需要，請他賣毒品給我。」、「（一千塊是誰說的？）我去就拿一千元給他，就拿一包毒品給我，一手交錢一手交貨，我們不是合資，我沒有跟他合資過。」等語明確【見臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第一八一０七號偵查卷第十三頁至十五頁】。

２、又被告姚鈺驎所使用之門號0000000000號行動電話，確曾於九十七年十月二十七日二十時四十九分四十五秒、同日二十時五十二分四十六秒與證人楊鎮維所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，通話時間為二十四秒、四秒，係由證人楊鎮維發話與被告聯絡，被告所使用之手機基地臺位址均在臺中縣清水鎮○○路四十六－五十一號，基地臺編碼為22682，此有通聯調閱紀錄查詢單、通聯紀錄在卷可參（見臺中縣警察局烏日分局刑案偵查卷第五十四頁、五十五頁、一一八頁）；又經警方至證人楊鎮維前開證述之交易地點勘查，於靠近臺中縣清水鎮○○路口確有一家中油加油站（地址為臺中縣清水鎮○○路四十八號），經在該加油站測試結果，於該加油站手機基地臺出現編號22682、22683、22554三組號碼，在該加油站斜對面路口即為臺中縣清水鎮○○路四十六－五十一號，該處樓上設有多家電信業者基地臺，有現場照片、基地臺測試照片、電子地圖等附卷可佐【見臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第一八一０七號偵查卷第三十三頁至三十七頁】。顯見被告確於九十七年十月二十七日二十時四十九分至五十三分該段時間，曾身處在臺中縣清水鎮○○路四十六－五十一號附近無訛。

３、再證人楊鎮維、被告姚鈺驎均曾於九十七年十月至同年十二月間，在童綜合醫療社團法人童綜合醫院接受美沙酮替代療法，有該醫院九十九年七月十三日（99）童醫字第1009號函暨所附之看診紀錄、驗尿紀錄在卷可稽【見原審卷第六十八頁、六十九頁】，依上開資料，證人楊鎮維於九十七年十月二十一日、同年十一月十七日及同年十二月三十日之驗尿結果，後二次之尿液呈嗎啡陽性反應，是證人楊鎮○於○段時間雖有接受美沙酮替代療法，然仍有施用第一級毒品海洛因之情形，亦與證人楊鎮維前揭所證述情節相符。

４、至證人楊鎮維於原審審理時改稱：伊之前所施用的海洛因，是否曾經向一位綽號「阿賓」的男子購買過，因時間太久了，伊忘記了。伊於警局製作筆錄時，伊是在戒斷期，而且伊有器質性精神病，伊有癲癇，伊曾在陽光醫院就醫過，所以伊之前所述的都已經忘記了。伊跟被告可能以前有接觸過，被告現在頭髮剪掉了，比較不像，年輕時好像有打架過。伊製作筆錄後，被告曾經找過伊，就聊天而已，講以前恩怨的事情。伊之所以會跟檢察官講被告希望伊幫忙那些話，是因為伊會怕。被告當時說要幫忙，意思是指打架和解的事情。伊記得有一次曾拿一千元給被告，他說要幫伊再出一千元，要拿更好的海洛因給伊，但後來該次到底有無調到海洛因，伊忘記了，該次伊確定有把一千元交給被告。伊曾於九十七年十月二十七日到同年十二月十八日與被告間，有這麼多次的通話紀錄，被告說他沒有在賣海洛因，伊只有打電話而已，沒有什麼見面。九十七年十月二十七日二十時四十九分四十五秒，伊與被告該通電話內容，伊忘記了，是否是打電話問被告有無毒品，伊也忘了。在三分鐘之後，也就是同日的二十時五十二分五十四秒，伊再打電話給被告，是那時候伊需要用海洛因，要被告幫伊調，但是被告一直跟伊說他沒有。伊在這通電話裡面跟被告說什麼、被告回答說什麼，伊已經不太記得了。之所以會再打一通，因為當時伊在提藥，人不舒服，所以伊不知道自己在說什麼，伊有服用醫院所提供治療戒斷的藥，只記得當時被告跟伊說他現在沒有在用海洛因，後來伊就把電話掛掉了。伊年輕時，被告曾帶小弟打過伊，為何伊會在九十七年十月到十二月間，與被告一直有電話往來，伊忘了，伊也忘了是否曾向被告拿過海洛因。伊與被告之前曾有過節，之後就沒有。伊在警詢、偵查中沒有要故意誣陷被告，伊有在沙鹿童綜合醫院喝過美沙酮，有碰過被告云云（見原審九十九年七月一日審理筆錄第十頁至十五頁），然證人楊鎮維前開於原審所為之證述，顯有避重就輕之情形，且與被告之陳述有所不符，而有下列疑義：①、被告於原審準備程序時陳稱：其對證人楊鎮維沒有印象云云（見原審九十九年五月二十八日準備程序筆錄），俟證人楊鎮維到庭作證時，被告則稱：其不認識證人楊鎮維，好像只有在喝美沙酮時有碰過，不知道證人楊鎮維為何會打電話給伊，0000000000號行動電話是伊於九十八年一月才開始使用云云（見原審九十九年七月一日審理筆錄第十五頁）；然證人楊鎮維於原審審理時則證稱，其於年輕時即結識被告，並曾經因打架而心生嫌隙，顯與被告前開所述不符。②、被告於原審審理時自承：其曾使用門號0000000000號行動電話，並以該行動電話於九十七年十月二十七日、同年十二月十八日與證人施慶祥所使用之門號0000000000號行動電話聯絡；及於九十七年十二月十五日與證人蔡永進所使用之門號0000000000號行動電話聯絡等語（見原審九十九年五月二十八日準備程序筆錄），則被告既於九十七年十月二十七日即使用門號0000000000號行動電話與證人施慶祥聯絡，豈係於九十八年一月才開始使用該門號0000000000號行動電話？③、再證人楊鎮維於偵查中就其向被告購買海洛因之時間、地點、聯絡方式、購入海洛因之價格、數量，均已證述明確，且核證人楊鎮維與被告所使用之行動電話之通聯紀錄、曾至童綜合醫療社團法人童綜合醫院接受美沙酮替代療法等情相符，已詳如前述，復參以證人楊鎮維於偵查中曾表示：因為被告交保後曾與其見面，要求其幫忙，其擔心因為作證指認被告而影響其及其家人之安全【見臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度他字第三一０五號偵查卷第三十七頁、臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第一八一０七號偵查卷第十三頁】，則證人楊鎮維於原審審理時所為翻異前詞之證述，顯無足為被告有利之認定。

（二）證人施慶祥部分：

１、證人施慶祥於九十八年五月四日偵查中具結證稱：「（你的手機號碼？）是遠傳0000000000，這支都是我在使用。」、『（你何時認識綽號「土豆」的人？他的特徵？）九十二年、九十三年，在台中監獄服刑時認識的，他約三十幾歲，平頭，沒有戴眼鏡，皮膚比較黑，一七０公分。海口口音，講話不會很快，也不會大舌頭，講話正常。是我先出來的，他何時出來我不知道。我是在金門當兵，九十五年（註：應係九十六年七月十六日在監執行完畢後才又遇到被告，並非九十五年，此經證人施慶祥於本院審理時更正該時點明確）回台時遇到他的，是在清水進香看熱鬧時遇到的。後來找他都是約在清水漁港路那裡的中油加油站，他不是在那裡上班，我不知道路，都約在那裡見面。」、「（何時知道他有貨？）第一次見面時聊天，我問他現在在幹嘛，他說還是一樣，那時我是經過，他叫我，我認出他，然後上他的車，後來有施用海洛因，我們就互留電話；我是一、二個禮拜有領錢才會打給他，一次通常是買二千元，有錢的時候才會買，一個月約三次。」、「（第一次拿錢給他是何時？）約是在中秋節之後，因為睡不著才打電話給他。我是跟他買海洛因，見面地點都是約在加油站，我都是用我的手機打給他，在家裡打，打完就直接過去，快到時會打電話給他。他是開車來，車是深咖啡色，他是開同一款TOYOTA等語【見臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度他字第三一０五號偵查卷第三十二頁、三十三頁】；其於九十八年十月五日偵查中又具結證稱：「（姚鈺驎有無去找你？）姚鈺驎有打電話給我，問我有沒有被傳喚，請我幫他一下，我說我已經跟檢察官講了；我之前電話是0000000000。」、「我都是跟他約在加油站那邊，地點都是他跟我講的。我之前有約過在那邊，後來打電話給他，他就說一樣約在那裡；我通常都是傍晚、晚上跟他拿比較多。」、「（你說十二月你有印象，十二月十八日晚上七時十六分、十時八分你都有打電話給他，為何？）我可能是七點打電話給他問他有沒有空，我去之前都會打電話給他問他有沒有空。我會問說伊晚一點過去找他，我到了之後再打電話給他，他五到十分鐘會開車過來。通常我從台中市開車過去需要一個小時。如果只有打一通電話的，可能就是沒有去找他，可能是因為他沒有空，也可能是在聊天。如果是打了一通電話，同一天一小時後再打一通，那應該是就有去拿。跟他約見面有時是買毒品，也有約見面，我與被告之前很好，在監獄曾經是住同一房。我十月到十二月分都有頻繁在跟他拿。我（九十七年）十二月十八日、十月二十七日這兩天比較可能是有去拿，我一次去買二、三千元，他會給我一包，裡面會有二、三千元的量。我因為睡不著，安眠藥吃了會不舒服，所以拿海洛因，吃了之後會頭暈暈的。」、「（交易情形？）他會開車來，停在我附近，我下車，坐進他的副駕駛座，然後拿錢給他，他馬上再給我多少錢的貨，我們不會在電話裡話說要買多少，我大部分是回到家再施用。」、「（為何十月二十七日是下午五點十分打電話給他？）我是下午五點下班，可能是下班打電話給他，然後七點多到台中縣清水鎮；他說他住在加油站附近。」、「（提示空白指認表，這裡那一個是姚鈺驎？）９號。」、「（提示警卷所附姚鈺驎照片，這是否是你指認的？）對。」等語明確【見臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第一八一０七號偵查卷第十八頁至二十頁】。

２、證人施慶祥於一００年一月六日本院審理時，以其為證人行交互詰問程序時，證人施慶祥係證稱：伊沒有向被告姚鈺驎買過海洛因云云；然於該交互結問程序結束後，審判長再向其詢問時，又證稱：『（審判長問：你在九十八年五月四日所講的向「土豆」買海洛因，有沒有這樣講？）對，有這樣講。」、『（審判長問：當時所講的「土豆」是否為在庭的被告？（請證人當庭指認？）對。」等語，顯見證人施慶祥面對被告時不敢當面指認，卻又擔心遭受偽證罪之處罰，而致證詞反覆，其所稱未向被告購賣海洛因云云，顯係遭受壓力而迴護被告之詞，無可採信。

３、又被告所使用之門號0000000000號行動電話，確曾於九十七年十月二十七日十七時十分五十二秒、同日十九時四十八分三十一秒；九十七年十二月十八日十九時十六分三十秒、同日二十二時八分三十六秒，與證人施慶祥所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，通話時間為二十三秒、七秒；十六秒、十秒，係由證人施慶祥發話與被告聯絡，被告所使用之手機基地臺位址，九十七年十月二十七日均在臺中縣清水鎮○○路四十六－五十一號；九十七年十二月十八日係在臺中縣清水鎮○○路十二－二號三樓、臺中縣清水鎮○○路四十六－五十一號，此有通聯調閱紀錄查詢單、通聯紀錄各一份在卷可參（見臺中縣警察局烏日分局刑案偵查卷第六十九頁、七十頁、一一七頁反面、一一八頁正面、一四七頁正面），依證人施慶祥與被告通聯時間以觀，確如證人施慶祥前開所言，其第一通電話先與被告約定見面後，再相隔晚一點的時間，等其到約定地點後，再打電話告知被告其已到約定地點乙情相符。

４、被告就前揭九十七年十月二十七日、同年十二月十八日第二通電話與證人施慶祥通話時，其手機基地臺位址均在臺中縣清水鎮○○路四十六－五十一號，基地臺編碼為22682，有上開通聯紀錄在卷可參，又經警方至證人施慶祥所陳述之交易地點勘查，在臺中縣清水鎮○○路附近，臺中縣清水鎮○○路四十八號設有中油加油站，經在該加油站測試結果，於該加油站手機基地臺出現編號22682、22683、22554三組號碼，在該加油站斜對面路口即為臺中縣清水鎮○○路四十六－五十一號，該處樓上設有多家電信業者基地臺，有現場照片、基地臺測試照片、電子地圖等附卷可佐【見臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第一八一０七號偵查卷第三十三頁至三十七頁】，顯見被告於九十七年十月二十七日十九時四十八分許、同年十二月十八日二十二時八分許，曾身處該基地臺附近，而該基地臺與證人施慶祥所述，其交易海洛因之地點確十分相近。

５、再查，證人施慶祥曾於九十二年間，因施用毒品案件，自九十二年六月十九日至九十三年一月九日間止，在臺中戒治所執行強制戒治，自九十三年一月九日至九十四年三月三十一日因案在臺灣臺中監獄執行；而被告姚鈺驎曾自九十二年四月二日至九十三年五月二日，在臺中看守所執行觀察勒戒及強制戒治，自九十三年五月二日至九十六年七月十六日因案在臺灣臺中監獄執行（有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可參），與證人施慶祥前開所述，其於九十二、九十三年間因在臺灣臺中監獄服刑時而結識被告等語相符。被告於原審審理時亦陳稱：其本來就認識證人施慶祥，與證人施慶祥間沒有恩怨糾紛等語（見原審九十九年八月二十六日審理筆錄第九頁），衡情，被告與證人施慶祥間既無任何仇隙，證人施慶祥實無設詞構陷被告之必要。

６、至證人施慶祥於偵查中證述：其向被告所購買海洛因之代價二千元、三千元，已如前述，證人施慶祥因交易時間已久，而未能確認究係以二千元或三千元之代價購得，則從被告有利之認定，應認被告係各以二千元之價格，出售重量不詳之海洛因各一包予證人施慶祥二次，併予敘明。

（三）證人蔡永進部分：

１、證人蔡永進於九十八年十月五日偵查中具結證稱：「（開庭前姚鈺驎有無去找你？）有，我之前不認識姚鈺驎，他是去我家找我，他可能是去喝美沙酮的地方問我的住處。」、「（姚鈺驎如何跟你說？）我跟他又沒有仇恨，也沒有亂誣指他，不是我害他的，是他自己出事．．．」、「（你如何知道姚鈺驎的電話？）我是在喝美沙酮的地方問其他人的。」、「（你通常跟他約在何處見面？）我們大部分都是約在加油站斜對面，在北堤路口、臨海路上，我出門會先打一通電話給他，快到之前剩五至十分鐘的車程時，我會再打電話給他，告訴他說我快到了，到了之後我等個一、二分鐘他就會到，如果等的比較久，我會再打電話給他。我騎車過去約三、五分鐘。我都騎很快，約九十到一００公里。」、「（提示通聯紀錄，那些是你打的電話？）我跟他不熟，如果打電話找他，應該就是跟他買毒品。」、「（你都是拿多少？）一次買一千元，．．．他都是開車來，開深色的TOYOTA。」、「（交易情形？）是他都是停車在我旁邊，我靠過去，從車窗拿錢給他，他就給我一包海洛因，是用夾鍊袋裝，他就立刻開車走。在電話裡面我就會告訴他，我要做一工或做兩工，他就會知道我要多少。我跟他不熟，不會坐進他的車上。」、「（為何十二月十五日你共打了七通電話給他？提示通聯紀錄）我真的忘記為何會打七通。那天我真的有遇到他，我有時個性比較急，會打電話催他，他會回說要到了、要到了，口氣比較不耐煩一點。」、「我吃了他的藥就是會有一種感覺，通體舒暢，還會想要再施用。」、「（提示空白指認表）這裡那一個人是姚鈺驎？）９號。」「（提示警卷所附姚鈺驎照片，這個人是你在警局指認的嗎？）是。」等語明確【見臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第一八一０七號偵查卷第二十三頁至二十五頁】。另證人蔡永進於九十九年七月一日原審審理時又證稱：我之前曾施用海洛因，但現在已經在接受美沙酮治療。我以前所施用的海洛因，曾經向一位綽號「土豆」的人購買，但是電話我記不得了，我自己的電話是0000000000，後來換使用0000000000。我之前在偵查中說「土豆」的電話是0000000000，所述實在，我在警詢指認「土豆」的刑事檔案照片實在，我在警詢中指認的照片的人就是我向他購買海洛因的「土豆」。我向被告購買海洛因詳細時間我不記得了。九十七年十二月十五日十四時三十六分五十九秒到同日的十三時四十三分三十七秒，我在偵查中經過檢察官提示通聯紀錄，我表示這一通電話就是跟被告聯絡購買海洛因，應該是有，因為當天有打這麼多次電話，應該是我聯絡被告，被告都一直還沒有出門，我催促他，依照平常情形，這樣的通話狀況，應該是有交易毒品。我跟被告購買毒品時，在電話中我都是跟他說做工一天，就是要買一千元海洛因。被告都是跟我約在哪裡交易，地點我真的不記得了。依照通聯紀錄及偵查中檢察官給我看的照片，交易的地點是在清水鎮○○路四十八號的中油加油站前。交易情形是：我會先到，在那邊等，如果等了一陣子他還沒有來，我就會再打電話催他，等被告到了，我就靠近他的車，不會上車，拿了毒品，一手交錢，一手交貨就走了。我跟被告間沒有無仇恨或糾紛，我之前在偵查中所述實在，我於九十七年十二月確實有施用海洛因，我去醫院喝美沙酮時，每個月都有驗尿，有紀錄可以查。我確定有跟被告買過海洛因，買過一次，之所以知道要跟被告買海洛因，是因為去沙鹿童綜合醫院喝美沙酮看到被告才知道等語明確（見原審九十七年七月一日審理筆錄第二頁至五頁）。綜上證人蔡永進於偵查及原審審理之證述，證人蔡永進曾於九十七年十二月十五日，在臺中縣清水鎮○○路四十八號中油加油站前，向被告購買重量不詳，價值一千海洛因一小包。

２、又查被告所使用之門號0000000000號行動電話，確曾於九十七年十二月十五日十四時三十六分五十九秒、同日十四時三十九分二十七秒、同日十五時二十二分十八秒、同日十五時二十四分十九秒、同日十五時三十分四十九秒、同日十五時三十三分四十九秒、同日十五時四十三分三十七秒，與證人蔡永進所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，通話時間分別為三十秒、二十三秒、十七秒、九秒、六秒、九秒、十四秒，係由證人蔡永進發話與被告聯絡，被告所使用之手機基地臺位址，分別於臺中縣梧棲鎮○○路○段三四六號、臺中縣梧棲鎮○○路○段三四六號、臺中縣清水鎮○○路四十六－五十一號、台中縣清水鎮○○路四十六－五十一號、台中縣清水鎮○○路四十六－五十一號、台中縣清水鎮○○路四十八－九十七號、台中縣清水鎮○○路四十六－五十一號，基地臺編號為22064、22064、22682、22682、22682、22546、22682號，有通聯調閱紀錄查詢單、通聯紀錄各乙份在卷可參（見臺中縣警察局烏日分局刑案偵查卷第八十八頁、八十九頁、一四四頁）。經警方依證人蔡永進前開陳述，至位於臺中縣清水鎮○○路四十八號中油加油站之交易地點勘查，經在該加油站測試結果，於該加油站手機基地臺出現編號22682、22683、22554三組號碼，在該加油站斜對面路口即為臺中縣清水鎮○○路四十六－五十一號，該處樓上設有多家電信業者基地臺，有現場照片、基地臺測試照片、電子地圖等附卷可佐【見臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第一八一０七號偵查卷第三十三頁至三十七頁】，顯見被告確於九十七年十二月十五日十五時二十二分至十五時四十三分該段時間，身處在臺中縣清水鎮○○路四十六－五十一號附近無疑。

３、再查證人蔡永進及被告均曾於九十七年十月至同年十二月間，在童綜合醫療社團法人童綜合醫院接受美沙酮替代療法，有該醫院九十九年七月十三日（99）童醫字第1009號函暨函附之看診紀錄、驗尿紀錄，證人蔡永進於九十七年十月十四日、同年十一月十七日、同年十二月二十二日之驗尿結果，尿液均呈嗎啡陽性反應，則證人蔡永進於該段時間雖有接受美沙酮替代療法，然仍有施用第一級毒品海洛因，是與證人蔡永進前開所述相符。

４、末以，被告於原審準備程序時係陳稱：其與證人蔡永進是朋友，有時候證人蔡永進會打電話來煩其，所以有點不愉快，但其未曾與證人蔡永進吵架或打架等語（見原審九十九年五月二十八日準備程序筆錄第四頁）；被告於原審審理程序時復陳稱：其與證人蔡永進間，沒有恩怨糾紛等語（見原審九十九年八月二十六日審理筆錄第九頁），衡情被告與證人蔡永進間既無任何仇隙，證人蔡永進亦無設詞構陷被告之理由。

（四）此外，本件尚有證人朱錦鎮於偵查中之證述（朱錦鎮提供「土豆」（即被告）0000000000號行動電話號碼，而循線查獲本案【見臺中縣警察局烏日分局刑案偵查卷第二十三頁（於臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度毒偵字五八九四號朱錦鎮毒品案中）】、被告之行動電話（0000000000號）通聯紀錄、楊鎮維之行動電話（0000000000號）通聯紀錄、施慶祥之行動電話（0000000000號）通聯紀錄、蔡永進之行動電話（0000000000號）通聯紀錄、員警偵查報告書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片（見臺中縣警察局烏日分局刑案偵查卷第四十九頁至五十一頁、六十四頁至六十六頁、八十三頁至八十五頁）等在卷可資佐證。綜上所述，被告確有於如附表所示之時間、地點，販售第一級毒品海洛因予證人楊鎮維、施慶祥、蔡永進。再參以販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦通認毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並予重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。又毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親自或委由他人送至交易處所，平白義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查，被告姚鈺驎與證人楊鎮維、施慶祥、蔡永進均係朋友關係，然未見彼此有特別交情，則被告若無利可圖，豈會甘冒為警查緝法辦重刑之風險，於電話中與楊鎮維、施慶祥、蔡永進約定交易海洛因之事宜後，立即攜帶海洛因前往交易，顯見被告確有從中獲利之意圖。綜上，被告販賣毒品海洛因予上開證人，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。綜上所述，被告如附表所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，堪予認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

（一）按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。復按被告姚鈺驎所犯販賣第一級毒品罪後，毒品危害防制條例第四條業已修正，並於九十八年五月二十日公布，同年月二十三日施行，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第四條第一項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第四條第一項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，依刑法第二條第一項但書，綜合上述比較結果，本件顯屬修正前毒品危害防制條例之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項規定，自應適用修正前毒品危害防制條例之規定。是核被告姚鈺驎就附表編號１至４之行為，均係違反修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。

（二）被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為如附表所示之四次販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）又被告前於八十五年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣臺中地方法院以八十五年度訴字第二三０三號分別判處有期徒刑三年六月、六月，定應執行刑有期徒刑三年十月確定；又於八十六年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經上開法院以八十六年度訴字第二三０三號分別判處有期徒刑三年八月、六月，定應執行刑有期徒刑四年確定，前開二案件經接續執行，於九十年二月十六日假釋付保護管束，嗣因假釋遭撤銷，又於九十三年五月二日入監執行殘刑。又前揭兩案其後均依中華民國九十六年罪犯減刑條例各減為應執行刑為有期徒刑一年十一月及二年確定，嗣於九十六年七月十六日上開減刑條例生效時執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷可參，其受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯附表所示有期徒刑以上之刑之四罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重外，餘均應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。

（四）再者，販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅楊鎮維、施慶祥、蔡永進等三人，且所犯販賣第一級毒品海洛因之價格分別為一千元、二千元、二千元、一千元，其販賣之數量、對象、次數及獲取之利益並非龐大，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀均尚有可憫之處，其所犯上開販賣第一級毒品之各罪，均依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，並依法先加重後減輕之。

（五）爰審酌海洛因毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知海洛因對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣海洛因，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣海洛因之次數為四次，販賣對象為三人，販賣海洛因所得合計為六千元，及其犯後猶矢口否認之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑十六年。

（六）沒收部分：

１、犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院九十八年度台上字第三０八一號判決意旨參照）。是以，被告姚鈺驎犯如附表所示販賣第一級毒品罪四次之因犯罪所得之財物新台幣共六千元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定各於被告犯如附表一編號１號至４號所示之四次販賣第一級毒品項下宣告沒收之，全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。

２、按毒品危害防制條例第十九條第一項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院九十年度臺上字第六二六號判決參照）。查被告姚鈺驎前述四次販賣第一級毒品海洛因所使用中之門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張，無證據證明已滅失），查係被告所有，並供聯繫毒品交易事宜所用用之物，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

四、原審判決認被告姚鈺驎犯有如附表所示四次販賣第一級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟按，犯毒品危害防制條例第四條之販賣毒品案件，未扣案之被告所有供犯罪所用之現行貨幣以外之財物（例如手機、電子磅秤等），法院依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，諭知「追徵其價額」即可，毋須同時諭知「或以其財產抵償之」；蓋毒品危害防制條例第十九條第一項規定性質上係沒收之補充規定。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院九十九年六月二十九日九十九年度第五次刑事庭會議決議（九十九年刑議字第三號）同此意旨。原審於原判決認被告未據扣案之上開行動電話一支（含SIM卡一張）如全部或一部不能沒收時，追徵其價額「或以其財產抵償之」，就「或以其財產抵償之」之諭知，尚有未合；本件檢察官上訴主張原審對被告之量刑及所定之應執行刑過輕，【按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第五十七條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院七十二年臺上字第六六九六號、七十五年臺上字第七０三三號判例及八十五年度臺上字第二四四六號判決意旨參照）。原審判決理由已記載審酌上開情節，就被告如附表所示之四次販賣第一級毒品犯行，分別為如附表之處刑，應已注意適用刑法第五十七條之規定，所處之刑亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，依上開最高法院之判例、判決意旨，不得遽指為違法】；及被告以否認犯罪提起上訴請求諭知無罪判決，雖均無理由，然原審判決既有上開違誤之處，本院自應將原判決予以撤銷，另為如主文第二項所示之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。