臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第767號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第767號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

蘇慶良律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3539號中華民國99年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第18499號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○綽號「大腸」、「小傑」，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以向友人鄭傑聯（已於98年6月14日死亡）所借用之0000000000門號SIM卡，插入乙○○所有之行動電話機具（業經臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第2222號乙○○施用毒品案所查扣，即該署99年度保管字第729號扣押物品清單上所列之電話機具），做為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具，並以每公克新臺幣（下同）300元至350元不等之價格販入愷他命後，再以每公克400元至550元不等之價格出售，先後為下列販賣第三級毒品愷他命之犯行：

㈠鄧小苓於98年5月8日晚間11時28分及53分許，以其申辦之門號0000000000號行動電話撥打乙○○持用之上開行動電話，洽購愷他命毒品，經乙○○應允，二人並約在臺中市○○路與黎明路口之屈臣氏商店前交易，旋於當日晚間11時57分許，在上開商店外面，由鄧小苓當場交付購買愷他命毒品之價金500元予乙○○後，由乙○○交付愷他命毒品1包予鄧小苓，供其施用。

㈡鄧小苓於98年5月12日凌晨1時14分許，以其申辦之門號0000000000號行動電話撥打乙○○持用之上開行動電話，洽購愷他命毒品，經乙○○應允，二人並約在臺中市○○路與黎明路口之全家便利商店前交易，旋於當日凌晨1時35分許，在上開便利商店外面，由鄧小苓當場交付購買愷他命毒品之價金500元予乙○○，乙○○則交付愷他命毒品1小包予鄧小苓，供其施用。

㈢馬佩楓（綽號「小婷」）於98年5月6日凌晨2時24分許，以其申辦之門號0000000000號行動電話撥打乙○○持用之上開行動電話，向乙○○洽購愷他命毒品並要求乙○○載其返家，經乙○○應允，二人即約在臺中市○○路得意人生KTV前見面，乙○○旋於當日凌晨2時39分許，駕駛自小客車前往上開KTV外面搭載馬佩楓，馬佩楓上車後，當場交付購買愷他命毒品之價金2千元予乙○○，由乙○○交付同價額之愷他命毒品予馬佩楓，供其施用。

㈣馬佩楓於98年5月23日凌晨0時12分許，以其申辦之門號0000000000號行動電話撥打乙○○持用之上開行動電話，洽購愷他命毒品，經乙○○應允，二人並約在臺中市○○路某刺青館前見面交易，旋於當日凌晨0時29分許，在上開刺青館，由馬佩楓當場交付購買愷他命毒品之價金2千元予乙○○後，乙○○則交付同價額之愷他命毒品予馬佩楓，供其施用。

㈤馬佩楓於98年5月24日凌晨1時41分許，以其申辦之門號0000000000號行動電話撥打乙○○持用之上開行動電話，洽購愷他命毒品，經乙○○應允，二人並約在馬佩楓位於臺中市○○區○○路之住處樓下見面，旋於當日凌晨2時26分許，在馬佩楓上開住處樓下，由馬佩楓當場交付購買愷他命毒品之價金2千元予乙○○，乙○○再交付同價額之愷他命毒品予馬佩楓，供其施用。

㈥馬佩楓於98年5月31日上午6時49分許，以其申辦之門號0000000000號行動電話撥打乙○○持用之上開行動電話，洽購愷他命毒品，經乙○○應允，二人並約在馬佩楓位於臺中市○○區○○路之住處前見面，旋於當日上午7時46分許，在馬佩楓上開住處樓下，由馬佩楓當場交付購買愷他命毒品之價金1千元予乙○○，乙○○則交付同價額之愷他命毒品予馬佩楓，供其施用。

㈦陳坤發於98年5月4日晚間6時46分許，以其申辦之門號0000000000號行動電話撥打乙○○持用之上開行動電話，洽購愷他命毒品，經乙○○應允，二人並約在臺中市○○路之JBC賣車廣場前交易，旋於當日晚間7時04分許，在上開商店外面，由陳坤發當場交付購買愷他命毒品之價金2千元予乙○○，乙○○則交付愷他命毒品1包（惟短少1公克）予陳坤發，供其施用。

㈧因陳坤發於98年5月4日晚間向乙○○購買2千元愷他命時，乙○○交付之愷他命毒品短少1公克，陳坤發遂委託其胞兄陳順發向乙○○拿取1公克之愷他命毒品，陳順發乃於98年5月5日下午6時許，以其申辦之門號0000000000號行動電話撥打乙○○持用之上開行動電話，與乙○○約定見面時間、地點，乙○○應允，並詢問陳順發是否要再洽購愷他命毒品，陳順發即表示欲購買，乙○○即與之約在臺中市○○路之燦坤二手店前交易，旋於當日晚間9時48分至10時許，在上開商店外面，由陳順發當場交付購買愷他命毒品之價金2千元予乙○○，乙○○則交付同價額約5公克之愷他命毒品及短少陳坤發之1公克愷他命毒品予陳順發。

㈨陳坤發於98年5月7日晚間9時23分許，以其申辦之門號0000000000號行動電話撥打乙○○持用之上開行動電話，洽購愷他命毒品，經乙○○應允，二人並約在臺中市○○路之JBC賣車廣場前交易，旋於當日晚間9時34分許，在上開商店外面，由陳坤發當場交付購買愷他命毒品之價金2千元予乙○○後，由乙○○交付同價額約5公克之愷他命毒品予陳坤發，供其施用。惟因陳坤發施用後，認為乙○○販賣之愷他命品質不佳，乃於98年5月8日上午10時26分許，以其申辦之門號0000000000號行動電話撥打乙○○持用之上開行動電話，要求退貨，經乙○○應允，二人並約在臺中市○○路之雙十國中前見面後，旋於當日上午11時許，在上開約定地點，由陳坤發將剩餘之愷他命毒品退回給乙○○，乙○○則退還1千元予陳坤發，故乙○○此次販賣毒品所得僅1千元。

二、嗣因警據報查知乙○○涉嫌販賣愷他命，即自98年4月3日起至98年5月29日止，依通訊保障及監察法聲請並經核准對其持用之上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於98 年8月18日晚間8時30分許，持搜索票前往臺中市○區○○路199號執行搜索，而循線查悉上情。

三、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案經本院所引用有關行動電話號碼0000000000號之監聽錄音，係經原審法院核准監聽在案，有原審法院98年度聲監字第365號及98年度聲監續字第294號通訊監察書附卷可憑（見警卷第64至70頁），係屬依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被監聽人權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。經查，本案證人鄧小苓、馬佩楓、陳坤發及陳順發於偵訊中所為之證述，均經具結擔保其等證言之真實性，且被告及其辯護人均不爭執證人鄧小苓及陳坤發之證據能力，自應認此2位證人之證詞有證據能力。至於被告及其辯護人於原審雖爭執證人馬佩楓及陳順發於偵查中證詞之證據能力（見原審卷第20、23頁），然其等未釋明上開2位證人之偵訊證言有何「顯不可信之情況」，且證人馬佩楓、陳順發業已於原審審理時，以證人之身分經合法具結，並在賦予被告及其辯護人對質詰問機會之情形下而為證述，其等在原審之證述內容，核與先前在偵查中具結所為之證述亦大致相符，揆諸最高法院97年臺上字第405號判決要旨，證人馬佩楓、陳順發於偵查中之陳述，已屬完足調查之證據，自得作為法院論斷之依據。是被告及其辯護人於原審認證人馬佩楓及陳順發於偵查中之證詞無證據能力，尚有誤會。

三、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面證據，檢察官、被告及其辯護人均未聲明異議，視為同意作為本案之證據，本院復審酌該等證據資料之取得或作成，並無不當或違法之情形，認以之為本案之證據為適當，應認下列各項證據均具有證據能力。

貳、實體之說明：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○除否認有於犯罪事實欄一之㈣、㈧所載時間、地點，分別販賣愷他命毒品予馬佩楓及陳順發，並辯稱：98年5月23日凌晨12時許，伊接獲馬佩楓來電時，因身上並無愷他命毒品，是伊朋友鄭傑聯到刺青館後，由鄭傑聯將愷他命毒品賣給馬佩楓，並向馬佩楓收取價金，這次不是伊賣毒品給馬佩楓；至於98年5月5日當天晚上，伊在松竹路燦坤二手店外與陳順發見面時，只有拿取前一天晚上短少陳坤發之1公克愷他命毒品給陳順發，當天並未販賣愷他命毒品給陳順發云云外，對其餘犯罪事實，則均坦認不諱。經查：

㈠、被告於犯罪事實欄一之㈠、㈡所示時間、地點，販賣愷他命毒品予鄧小苓之事實，業據證人鄧小苓於警詢時及偵查中證述綦詳（見偵查卷第10至12頁、第21至22頁），並有鄧小苓申設之0000000000號行動電話門號之通聯調閱查詢單及其指認被告之臺中縣警察局烏日分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告之個人戶籍及相片影像資料查詢結果表各1紙在卷可憑（見偵查卷第15、16、20頁）；且證人鄧小苓於98年5月8日晚間11時28分及53分許，以其申設之前述門號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，與被告約在公益路與黎明路口之屈臣氏商店前見面後，復於同日晚間11時57分許，以同前電話確認彼此均將抵達約定地點交易；及於98年5月12日凌晨1時14分，先以前述門號行動電話撥打被告持用之上開0000000000號行動電話，約在公益路與黎明路口附近見面交易後，又於同日凌晨1時35分許，彼此又以同前電話聯繫確認在該路口之全家便利商店會面交易等情，亦有被告持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文附卷可稽（見偵查卷第19頁），足見被告此部分之自白核與事實相符，應堪採信。

㈡、被告於犯罪事實欄一之㈢、㈤、㈥及㈦、㈨所示時間、地點，分別販賣愷他命毒品予馬佩楓及陳坤發之事實，業據證人馬佩楓及陳坤發於警詢時及偵查中證述明確（見偵查卷第28至29、40至41、67至70頁、78至79），並有馬佩楓申設之0000000000門號、陳坤發申設之0000000000門號通聯調閱查詢單及其等指認被告之臺中縣警察局烏日分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告之個人戶籍及相片影像資料查詢結果表各1紙在卷可憑（見偵查卷第33至34、39、72至73、77頁），復有證人馬佩楓於犯罪事實欄一之㈢、㈤、㈥及證人陳坤發於犯罪事實欄一之㈦、㈨所示時間，分別以其等申設之前述門號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話通聯洽購愷他命毒品之通訊監察譯文在卷可憑（見偵查卷第37至38、75至76頁），是被告此部分之自白，亦與事實相符，堪以採信。另公訴人雖認被告於犯罪事實欄一之㈥所示之時間、地點，係販賣2千元之愷他命毒品予馬佩楓，且於犯罪事實欄一之㈨所示時間、地點，亦係販賣2千元之愷他命毒品予陳坤發。然查：被告確實於犯罪事實欄一之㈥所示時間（即98年5月31日上午7時46分許），在證人馬佩楓住處樓下，販賣1千元之愷他命毒品予馬佩楓乙情，除據證人馬佩楓於警詢時證稱：因當時伊身上錢不夠，只有1千元，伊問「小傑」可否賒錢，他說不行，伊才說先給一半及謊稱是朋友要的等語外（見偵查卷第30頁），並於原審審理時具結證稱：當時伊身上的錢不夠，伊就拿一千元向「小傑」購買愷他命毒品，「小傑」交給伊1包毒品，這次伊只有向「小傑」買1千元的毒品，並無向「小傑」賒錢的意思，「小傑」事後也未向伊催討1千元，「小傑」就是偵查卷第34頁個人戶籍及相片影像資料查詢結果表上之男子（按即被告之戶籍資料與照片）等語明確（見原審卷第73頁背面、第74頁），並有與馬佩楓所述相符之通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第38頁），是公訴人認被告此次係販賣2千元之愷他命毒品予馬佩楓，尚有誤會。又被告於犯罪事實欄一之㈨所示時間（即98年5月7日晚間9時34分許），在上址JBC賣車廣場販賣2千元愷他命毒品予陳坤發後，因陳坤發施用後認為品質不佳，而於翌日即98年5月8日上午10時26分、35分及56分許，以電話聯絡被告要求退貨並退還款項等情，業據證人陳坤發於偵查中具結證稱：因伊施用1公克後沒有感覺，剩下的4公克退還給被告，但被告只願退還1千元給伊，是在98年5月8日上午11時許，在雙十路雙十國中對面退還毒品及退錢等語明確（見偵查卷第39頁），參以於98年5月8日上午10時26分許，被告以其持用之上開0000000000門號行動電話撥打陳坤發申設之上開行動門號電話，確有如下之對話內容：「...B（代表陳坤發）：哭夭ㄚ、那個東西都沒有感覺。A（代表被告）：怎麼可能。B（陳坤發）：ㄛ、我現在可以整包還給你。真的啦、找不到你。A（被告）：唉、哪有可能。B（陳坤發）：那是你上游給你的嗎？A（被告）：這次的比上一次的好。B（陳坤發）：比上次的好？A（被告）：比那天你哥的還要好。B（陳坤發）：不可能啦。....A（被告）：不然看剩多少，我退多少錢給你ㄚ！我覺得、哎、我也不會講，真的這次比上一次的好，看你剩多少，我退多少錢給你好不好！B（陳坤發）：你什麼時候過來！A（被告）：我有空再過去。你很趕嗎？不然我今晚再過去。...B（陳坤發）：我過去找你也沒差....等語（見偵查卷第76頁之通訊監察譯文），足見證人陳坤發確於98年5月7日晚間9時34分許，向被告購得2千元之愷他命毒品後，旋於翌日將施用剩餘之愷他命毒品退還給被告，被告並退還1千元予陳坤發無訛。是被告此次販賣愷他命毒品予陳坤發之所得僅有1千元，公訴人認被告本次販賣所得為2千元，容有誤會，併此敘明。

㈢、又被告於犯罪事實欄一之㈣所示時間、地點，販賣2千元之愷他命毒品予馬佩楓之事實，除據證人馬佩楓於偵查中具結證述明確外（見偵查卷第41頁），復於原院審理時具結證稱：00 00000000是伊之行動電話，剛才法院勘驗該電話於98年5月23日凌晨0時12分、26分及29分許與0000000000號電話之通訊監察譯文，是伊與「小傑」之通話內容，當時伊向「小傑」購買愷他命時，「小傑」身邊沒有其他人，只有「小傑」一人，伊是向「小傑」買2千元之愷他命毒品，伊進去刺青館後，把2千元交給「小傑」，「小傑」就把毒品給伊，伊打電話給「小傑」時，「小傑」並未表示他身上沒有愷他命毒品，伊沒見過也不認識本院卷第32頁之鄭傑聯，但在場被告比「小傑」胖且老，伊覺得不像「小傑」，伊於警詢中有指認「小傑」之人，並在指認照片上簽名，伊於警詢中記憶較清楚，不會指認錯誤，「小傑」就是偵查卷第34頁照片之人（按該照片之人為被告）等語明確（見原院卷第71至74頁），並有原審之勘驗筆錄及通訊監察譯文在卷可稽（見原審卷第70、78頁）。參以被告自承偵查卷第34頁照片之男子確係其本人，自98年5月23日迄原審98年12月18日審理時，其已胖了5、6公斤，肚子變大等語（見原審卷第74頁），及被告現在之外貌與其以往之照片相較，被告確實較胖、較老等情（見原審卷第82頁被告現況照片），足見證人馬佩楓於98 年5月23日凌晨0時29分許，確係在上開刺青館，交付2千元予被告而購買愷他命毒品，被告並交付愷他命毒品1包予馬佩楓無訛。是證人馬佩楓於原審審理時因被告外貌改變，而無法肯認在庭之被告即為「小傑」，亦無違常情。辯護人據此而認證人馬佩楓前開所證顯有瑕疵云云，要無足取。況倘被告所辯當時並無愷他命毒品可售予馬佩楓屬實，衡諸常情，被告理應於接獲馬佩楓之來電後，明白告以並無愷他命毒品可供販售，然被告自承未告以上情（見原審卷第74頁背面），反要求馬佩楓前去刺青館與之交易，此實與常情有違，不足採信。又鄭傑聯（即鄭友淯）已於98年6月14日死亡，除據被告供述外，復有鄭傑聯之個人基本資料查詢結果附卷可稽，自無法傳喚其到庭作證。故被告辯稱此次係鄭傑聯販賣愷他命給馬佩楓云云，應屬卸責之詞，自不足採信。

㈣、再者，證人陳順發於犯罪事實欄一之㈧所示時間、地點，向被告購買2千元之愷他命毒品並替其弟陳坤發拿取短少之1公克愷他命毒品之事實，業據證人陳順發於98年7月22日偵查中具結證稱：「（有無施用毒品？）有，K他命。（K他命來源？）跟綽號大腸、小傑之人買的。（大腸跟小傑是同一人？）是。他約27、28歲，他是男生。（你跟大腸有無親屬關係？）沒有。（你跟大腸購買k他命經過？）我買過1次，時間約今年5月5日，因為有通聯記錄，所以印象深刻。（98年5 月5目下午6點至7點中，你跟0000000000之人連絡5次內容？）有。那就是大腸的電話，我告訴他我要買K他命，我跟他約當天晚上9點交易。（但是9點48分不是有打電話給大腸？）應該是9點48分至10點間，於松竹路燦坤二手貨外完成交易，我以2千元買5公克，那是行情價。（除這次，有無再跟他購買？）沒有。（98年7月11日你有無跟小傑要一包？）那不是賣我K他命的小傑，他是我在PUB認識好幾年的朋友，但是我無他聯絡電話。（陳坤發是否有託你向大腸要98年5月4日所減少的1公克毒品K他命？）有，98年5月5日當天我跟小傑購買5公克K他命時，順便跟他拿他欠陳坤發那1公克K他命，所以當天我跟他總計拿6公克。（提示員警指認照片，哪一個是大腸？）編號三號男子。（提示乙○○個人戶籍、相片影像資料，這個人是大腸跟小傑？）是。（以上所言實在？）是。（你如何跟大腸聯絡？）我用0000000000打他的0000000000電話。」等語甚詳（見偵查卷第60、61頁）；復於原審98年12月18日審理中經具結後證稱：伊於98年5月5日當天向被告拿1公克愷他命，好像有再向他買5公克，因時間已久，伊也很久未碰毒品，現都忙於工作，以前的事情，伊只知道有向被告買過愷他命，其餘細節已不太記得，總之，伊有向被告買過毒品，也有向他幫伊弟弟要過1公克，伊是到現場才說要買5公克，剛才所播放之98年5月5日監聽譯文光碟，確實係伊與被告之對話，伊都叫被告為「小傑」等語明確（見原審卷第75至77頁）。雖證人陳順發於原審亦證稱：「（檢察官問：98年5月5日被告到底拿多少數量愷他命給你？）1克，我當天沒有交錢給被告。（檢察官問：除了98年5月5日之外，你自己本身有無向被告買過愷他命？）有，好像是隔一天的樣子，時間我忘記了，我記得那次向被告拿完1克之後，我有向被告買過1次，地點在燦坤二手貨。（檢察官問：兩次都是在燦坤二手貨？）對。我記得先向他拿1公克後，之後才再向他買5公克。」等語，似謂於98年5月5日當天僅向被告拿取陳坤發所短少之1公克愷他命，而之後才於同樣的地點向被告購買5公克愷他命。惟經檢察官再詰問：「（檢察官問：你現在記得情形是先拿1公克後再拿5公克，為何之前於警詢、偵查中都未曾記得這件事情，反而在半年後才突然想起整件事情過程？）應該是以前講的比較可信，因為當時距離那些事情發生比較近。（檢察官問：如果你說依照以前講的比較可信，你於警詢、偵訊中均表示98年5月5日確實有向被告購買5公克價值2千元之愷他命，你對此有無爭執？）沒有。」等語，參諸陳順發於偵查中之證詞，係於98年7月22日所為，距98年5月5日僅2月餘，而其於原審之證詞，則係98年12月18日所為，距98年5月5日已7月餘，本院認為關於其向被告購買愷他命的時間，應以其於偵查中之證詞為可採，再佐以原審當庭勘驗證人陳順發所申設之000000000號行動電話，於98年5月5日下午6時、7時11分及9時34分、46分及48分許，與被告多次聯繫見面時間、地點及告以抵達約定地點，且其中於下午6時許與被告持用之0000000000號電話之通話內容如下：「A（代表被告）：喂。B（代表陳順發）：小傑喔。A（被告）：嗯。B（陳順發）：我阿發他哥哥。A（被告）：嗯。B（陳順發）：你現在人在哪？A（被告）：我現在還在高速ㄟ，要下臺中了，要下交流道了！B（陳順發）：你要下哪個交流道？A（被告）：中港交流道。B（陳順發）：你從中清下來，等一下在哪裡等？你不是要拿1！A（被告）：啥？B（陳順發）：1。A（被告）：還要沾一下給你喔？B（陳順發）：嗯阿。A（被告）：晚一點好嗎？晚一點好嗎？B（陳順發）：差不多幾點？...」（見原審卷第70頁勘驗筆錄、第79頁背面之通訊監察譯文），及被告供稱：伊在電話中不是說「沾一下」，其意思是要不要再拿1個給他，伊是說「再拿1個」等語（見原審卷第77頁），亦不否認上開對話係其與陳順發之對話，足見證人陳順發前開證詞，應非虛妄，堪以採信。況被告於偵查中已自白：伊認識、有賣K他命給陳順發，陳順發證稱於98年5月5目下午6、7時與伊連絡，並且在當晚9點48分到10點期間，於松竹路燦坤二手貨店外面，以2千元買5公克愷他命之時間、地點均無錯誤，陳坤發證稱於98年5月4日下午4、6時與伊連絡，相約當晚7、8點於環中路一家JBC二手中古車行前面向伊買5克2千元愷他命，當天發現少給1公克，伊於隔天補給他1公克，由他哥陳順發領取等語，伊均無意見，時間、地點、金額均正確等語（見偵查卷第117、118頁），再佐以被告於98年5月8日上午10時26分許與證人陳順發之胞弟陳坤發通話談及愷他命品質及退貨問題時，亦提及「B（代表陳坤發）：哭夭ㄚ、那個東西都沒有感覺。A（代表被告）：怎麼可能。...B（陳坤發）：那是你上游給你的嗎？A（被告）：這次的比上一次的好。B（陳坤發）：比上次的好？A（被告）：比那天你哥的還要好。...」（見偵查卷第76頁之通訊監察譯文），益徵證人陳順發於偵查中所證無訛，其確實於98年5月5日下午9時48分至10時許，在松竹路燦坤二手貨商店外面，以2千元向被告購買5公克之愷他命毒品。被告此部分否認犯行所辯，亦無足取。

㈤、被告另辯稱，伊的綽號為「大腸」，不是「小傑」云云。惟依上開證人馬佩楓、陳順發之證詞可知，被告之綽號為「大腸」及「小傑」無訛。另證人陳坤發於98年5月4日、98年5月7日購買愷他命之對象亦為綽號「小傑」之被告，除據證人陳坤發證述屬實外，亦有陳坤發以0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄可參（通話中陳坤發即稱呼被告為「小傑」，參偵卷第75頁），而被告亦自承確有於98年5月4日、98年5月7日販賣愷他命予陳坤發之犯行，足見其綽號亦包括「小傑」無訛。縱上所述，被告前開自白，核與事實相符，而其否認犯行所辯，則屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告前開犯行，均堪認定。

㈥、另按，「所謂『供出毒品來源，因而破獲者』，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之『供出毒品來源』，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有『自白』、『指認』毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之『供出毒品來源』間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑」（最高法院97年度臺上字第1475號判決可資參照）。經查，本件被告固曾於偵查中供出其上游為「阿文」之男子，然警員查無「阿文」之人，被告始供出洪永修，並於98年9月15日警詢中供陳：伊有向洪姓男子購買第三級毒品，編號三所示之指認照片中之洪永修就是洪姓男子等語（見原審卷第96頁背面、144頁）。然查，證人即參與查獲洪永修販毒案之巫嘉榮警員於原審具結證稱：「（問：如何掌握洪永修販毒？）在執行監聽乙○○通訊監察期間，發現乙○○與洪永修使用的0000000000電話通聯有異常，所以有向地院聲請針對洪永修電話進行監察。（掌握洪永修涉嫌販毒給乙○○，是從監聽譯文發現，還是乙○○供出？）在監聽時就已經先掌握洪永修有涉嫌販毒給乙○○，所以在對洪永修執行之前，有先訊問過乙○○，乙○○也坦承確有向洪永修買毒品。（所以並不是乙○○說有向洪永修買毒品，你們才知道洪永修有涉嫌販毒？）對。〔提示本院98年度聲監字第459號聲請表及偵查報告、98年度聲監續字第391號聲請表及偵查報告、乙○○與上游毒販洪永修0000000000之通聯紀錄〕這些內容都是在查獲乙○○之前即98年4、5月間就已經偵查得知乙○○有向洪永修購買愷他命毒品？）對。〔提示98年度偵字第22680號卷第1頁刑事案件報告書、第6頁證人乙○○98年9月15日警詢筆錄〕當時有問電話是何人持用，當時是否知道洪永修本人使用，還是只知道電話號碼？）已經知道洪永修本人，所以我們才讓乙○○指認。」等語（原審卷第108至109頁），被告對證人巫嘉榮所證表示意見時雖供稱：98年8月18日去開偵查庭時，第2天我有主動去烏日分局向巫嘉榮警官提供線索，提供阿文、洪永修的線索，當時沒有作筆錄，當時巫嘉榮警官只有提示我的通話譯文異常，並好好詢問我是否為我的上游，當時我說是，巫警官說給他一些時間蒐集資料，98年9月15日才請我去作筆錄等語。惟經原審審判長接著訊問證人巫嘉榮：「（剛才被告說8月就有去提供線索，是否有此事？）」證人巫嘉榮則答稱：「當時被告確實有去，但洪永修案件已經在監聽偵辦了，我不可能透露這種事情。」等語。故被告雖曾供出其毒品上游為洪永修，惟於98年9月15日對被告製作詢問筆錄之前，承辦人員即已知悉洪永修之真實姓名、年籍與身分證字號，並掌握洪永修販賣毒品情事，並於監聽被告之過程中發現，被告有向洪永修購買第三級毒品，此亦經原審調閱原審法院98年度聲監字第459號卷及98年度監續字第391號卷核對無訛（見該卷聲請書及偵查報告書），復有臺中縣警察局烏日分局刑事案件報告書在卷可憑（見原審卷第139至144頁）。而經本院調閱本院99年度上訴字第760號被告洪永修販賣毒品案，亦查知該案係因臺中縣警察局烏日分局偵辦綽號「大腸」之男子（即本案被告乙○○）涉嫌販賣第一、二、三級毒品，而查知其上游為綽號「修哥」之洪永修，遂由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於98年6月18日以中檢輝愛他字第0001436指揮書，指揮內政部警察署刑事警察局偵辦，經該局聲請對洪永修所使用之0000000000、0000000000號等電話進行通訊監察，並至現查勘查後，於98年9月10日即以刑偵六四字第0980125889號向臺灣臺中地方法院聲請搜索票，預定執行搜索日期為98年9月16日8時起至同年月18日18時許止，經臺灣臺中地方法院於98年9月14日即核發搜索票而查獲，有各該資料影本在卷可參（即臺灣臺中地方法院檢察署98年度警搜字第3896號影卷，該案嗣經起訴，並經臺灣臺中地方法院於99年2月10日以98年度訴字第3874號判處罪刑，現由本院以99年度上訴字第760號審理中，該卷即係影印自本院99年度上訴字第760號之卷證資料），況被告於原審審理時亦供稱：「（問：你如何供出洪永修？）警員問我說那個人是誰，我說那個是我之前想要去詢問的一位朋友，我說我只知道他姓洪，烏日警局的警員就調他的口卡和照片出來給我指認。…（問：所以警察是先懷疑洪永修才問你？）對，因訊息有點奇怪，所以警察就問我。…（問：在你被警查獲之前，你根本不知道洪永修的真實姓名？）只知道他姓洪，我叫他叔叔。（問：你去烏日分局作筆錄時，只提供對方姓洪，警察如何知道要拿洪永修口卡給你指認？）警察當時有我和他的通話紀錄，我不知道警察為何知道是洪永修。」等語（原審卷第98頁背面、97頁），足見另案被告洪永修因涉嫌販賣毒品之案件，早於98年5月22日即經檢察官指揮臺中縣警察局烏日分局成立專案小組偵辦，並已對其使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，且早知其姓名為洪永修，並非係因被告之供出而查獲。揆諸前開規定及說明，自無從依修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告所犯販賣第三級毒品罪部分之刑。

二、新舊法比較之說明：

㈠、查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，並自公布日起算至第3日即98年5月22日生效（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643函參照）。故有關被告所犯如犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈦、㈧、㈨部分，均係於98年5月21日之前所犯，就本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（至於犯罪事實欄一之㈣、㈤、㈥部分，則均係於98年5月22日以後所犯，自應適用新修正之毒品危害防制條例論處。）

㈡、修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果，此部分以修正前之規定較有利於被告。

㈢、被告就附表編號犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈤、㈥、㈦、㈨所示犯行，於偵查中及審判中均自白犯行。觀之毒品危害防制條例第17條第2項增訂：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，此新修正之規定，此顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。經比較新、舊法結果，以新法較有利於被告，故有關被告所犯犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈦、㈨所示犯行，自應適用裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，較有利於被告。（另被告所犯犯罪事實欄一之㈤、㈥部分，本即應適用新修正之毒品危害防制條例之規定論處）。

㈣、綜合全部罪刑之結果為比較後，被告所犯犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈦、㈨部分，應一體適用修正後毒品危害防制條例之規定論處（另所犯犯罪事實欄一之㈣、㈤、㈥，因犯罪時間均在新修正毒品危害防制條例施行後，本即應適用新修正之毒品危害防制條例之規定論處。）另被告所為犯罪事實欄一之㈧部分，則適用修正前毒品危害防制條例之規定論處。

三、論罪部分：

㈠、核被告乙○○如附表編號1至7、9（即犯罪事實欄一之㈠至㈦、㈨）之所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，如附表編號8（即犯罪事實欄一之㈧）之所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、按行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。本案被告各次販賣愷他命之行為，在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可單獨成立犯罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。又所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，其於行為終了時，即已達營利之目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。準此，被告多次販賣第三級毒品行為，當均無論以接續犯或集合犯之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予以論罪科刑。是被告所犯9次販賣第三級毒品各罪間，犯意各別，時間有異，應予分論併罰。被告之選任辯護人認係集合犯而應論以一罪，尚有誤會。

㈢、被告於偵查中及原審、本院審理時，對於如附表編號1、2、3、5、6、7、9（即犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈤、㈥、㈦、㈨）部分所示之販賣第三級毒品愷他命各次犯行，均自白犯行不諱，此有檢察官之訊問筆錄及原審及本院之訊問、審理筆錄在卷可憑，符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應依同條例第17條第2項規定，就被告所犯如附表編號1、2、3、5、6、7、9所示之7次販賣第三級毒品罪，各減輕其刑。

㈣、復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度臺非字第265號裁判意旨參照）。查本案被告確有如犯罪事實欄一之㈠至㈨所示販賣第三級毒品之犯行，雖其販賣之毒品數量及販毒所得之財物均非鉅，然以其智識程度，絕無不知毒品戕害人體身心健康之理，且有危害社會安全之虞，其為謀取不法利益，仍恣意為之，惡性非輕，在客觀上無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，自無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。被告之選任辯護人為其辯稱本案應適用刑法第59條酌減其刑並予以緩刑宣告云云，並無足取。

㈤、原審認被告所犯如附表1、2、3、4、5、6、7、9等罪均事證明確，依修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，並審酌被告無視於政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任意將愷他命賣予他人，致使買受之吸毒者對毒品更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且販賣毒品乃屬萬國公罪，並減損國家之國力、競爭力，對於違犯者不宜輕判，以期降低毒品之氾濫，及其犯罪之目的、手段，犯後始終坦承此部分販賣毒品之犯行（除附表4外）等一切情狀，分別量處如附表1、2、3、4、5、6、7、9所示之刑，另案查扣之行動電話機具1支（即臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第2222號被告違反毒品危害防制條例案件之該署99年度保管字第729號扣押物品清單所查扣），係被告所有之物，業經被告陳明在卷，且作為如附表編號1、2、3、4、5、6、7、9（即犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈣、㈤、㈥、㈦、㈨）販賣愷他命毒品使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯之罪刑項下諭知沒收。又各該次販賣犯行所取得之對價雖未扣案，然為被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，於被告各罪刑項下諭知販毒所得應沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告此部分上訴意旨，或以否認犯行（即犯罪事實欄一之㈣部分）、或以其有供出毒品上游洪永修並認原審量刑過重（即犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈤、㈥、㈦、㈨部分），指摘原判決不當，惟依上開說明，此部分之上訴均無理由，應予駁回。

㈥、原審另認被告犯如附表編號8（即犯罪事實欄一之㈧）亦罪證明確，予以論罪科罪，固亦非無見，惟按：「一人犯數罪雖得一併起訴，然本質上仍屬數犯罪事實之數個案件，在實體法上為數罪，在訴訟法上亦為數個訴訟客體，本得分別起訴，分別裁判，然因此數犯罪事實間具有牽連關係，基於訴訟經濟之考量，乃合併由案件相牽連關係之數法院中之一法院審判，即合併於同一訴訟程序上為審理判決，故此數案件形式上非不可分，從而於同一訴訟程序中審理之數案件，就各案件分別適用不同之法律並無違法律不得一部割裂分別適用之原則。故本案被告所犯獨立之各罪，雖於同一訴訟程序中而為審理，然就各該案件本得分別裁判，從而自得就各罪，分別為修正前或修正後法律之綜合比較，並得分別適用修正前或修正後之法律。同一訴訟程序中審理之數案件，就各案件分別適用不同之法律，並無違法律不得一部割裂分別適用之原則。」（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第10號參照）。原審認被告所犯如附表編號8部分，以修正前毒品危害防制條例之規定較有利於被告，惟因被告所犯其餘犯罪，以修正後之規定較有利於被告，而綜合全部罪刑之結果為比較後，均應整體適用較有利之新法即修正後毒品危害防制條例之規定，亦即連同被告所犯如附表編號8部分，亦依修正後毒品危害防制條例之規定論處，即有違誤。被告此部分上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟因原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判，而其定應執行刑部分亦應併予撤銷。爰審酌被告為圖一己私利，任意將愷他命販賣予他人，惡性非輕，及其犯罪之目的、手段，犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如附表編號8所示之刑，並與其經本院上訴駁回部分，定其應執行之刑如主文第4項所示。另案查扣之行動電話機具1支（即臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第2222號被告違反毒品危害防制條例案件之該署99年度保管字第729號扣押物品清單所查扣），係被告所有之物，業經被告供明在卷，且作為包括如附表編號8（即犯罪事實欄一之㈧）販賣愷他命毒品使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯如附表編號8所示罪刑項下諭知沒收。至於0000000000號行動電話門號SIM卡，係鄭傑聯交予被告使用，且該門號SIM卡係案外人張淑玫所申辦，有該門號申設人資料可佐（見偵查卷第103頁），復無證據證明屬被告所有，是此門號SIM卡自不得宣告沒收。又被告以附表編號8（即犯罪事實欄一之㈧）所示之對價，販賣毒品予陳順發，並向其收取同額之對價，而上開販毒所得金額雖未扣案，然為被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯罪刑項下諭知販毒所得應沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

修正後毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。