臺灣高等法院 臺中分院100年度上字第388號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　100年度上字第388號

上訴人

洪萬華

上訴人

林惠君

被上訴人

統聯汽車客運股份有限公司

法定代理人

呂奇峯

訴訟代理人

王叔榮律師

　　　　　　魏其村律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年9月7日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1167號第一審判決提起上訴，本院於101年5月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：本件被上訴人依民法第244條第1項規定，訴請撤銷上訴人洪萬華與林惠君間最高限額抵押權設定行為，嗣上訴人洪萬華不服原審判決而提起本件上訴，因本件訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定，係屬固有必要共同訴訟，共同訴訟人中之一人對於判決提起上訴，上訴行為在形式上係有利益於共同訴訟人全體，其上訴效力，應及於全體，則本件上訴人洪萬華提起上訴之行為，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，效力自及於未提起上訴之林惠君，爰依法併列林惠君為上訴人，先予敘明。

乙、實體方面：

一、被上訴人主張：

㈠上訴人洪萬華前受僱於被上訴人擔任大客車駕駛員，於民國（下同）92年11月18日晚上8時40分許，駕駛車牌號碼FX-328號大客車，沿新北市○○區○○路2段欲左轉光華路時，因疏未注意，未到路口中心處即提前左轉，因而撞擊當時正騎乘車號FUU-142號重型機車之訴外人周碧源，致周碧源第一至第二腰椎骨折性脫臼，且手術後仍因脊椎損傷致下半身癱瘓等重傷害。嗣周碧源對被上訴人及上訴人洪萬華提起刑事附帶民事訴訟請求連帶賠償損害，判決後已由被上訴人給付周碧源3,631,937元。

㈡被上訴人嗣依民法第188條第3項之規定，訴請上訴人洪萬華償還上開金額，經原法院以97年度訴字第740號判決上訴人洪萬華應給付被上訴人3,631,937元及自97年2月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴人洪萬華不服提起上訴並與被上訴人達成和解（本院97年度上字第257號和解筆錄），上訴人洪萬華同意給付被上訴人3,600,000元，詎上訴人洪萬華未依前開和解筆錄履行，被上訴人遂於99年7月9日聲請強制執行，經原法院以99年度司執善字第55220號（下稱系爭強制執行事件）查封拍賣上訴人洪萬華所有如原判決附表一所示之不動產（下稱系爭不動產），期間上訴人林惠君於99年11月3日以其對上訴人洪萬華所有之系爭不動產於97年4月16日設定，最高限額2,000,000元之第二順位抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）聲請參與分配，系爭不動產拍定後，原法院於100年3月29日作成系爭分配表，上訴人林惠君獲分配2,000,000元（次序9），及執行費16,000元（次序3）。

㈢被上訴人係於100年4月7日收受系爭分配表後，即於同年月15日具狀向原法院民事執行處聲請閱卷，始知悉上訴人洪萬華簽發一紙發票日96年12月31日、到期日102年12月31日、面額2,000,000元、票據號碼494626號之本票（下稱系爭本票）予上訴人林惠君，嗣上訴人洪萬華為擔保系爭本票債權而於系爭不動產設定系爭最高限額抵押權。然事實上上訴人林惠君對上訴人洪萬華並無系爭本票債權存在，渠等所為顯屬為脫免被上訴人求償之虛偽設定。再者，系爭最高限額抵押權設定完成日期為97年4月16日，系爭本票簽發日為96年12月31日，故系爭最高限額抵押權之設定係先有債權之存在而事後為之設定抵押權，並無對價關係，為無償行為，而上訴人洪萬華除系爭不動產外已無其他具實益之財產可供追償。上訴人林惠君對上訴人洪萬華既無系爭本票債權，系爭最高限額抵押權亦屬有害被上訴人債權之無償行為，應予撤銷；則上訴人林惠君以第二順位抵押權人優先參與分配所列受償金額即應剔除。

㈣訴之聲明：1.上訴人林惠君就上訴人洪萬華所有系爭不動產，於臺中市大里地政事務所97年里普資字第069080號收件，系爭最高限額抵押權設定行為，應予撤銷。2.系爭強制執行事件於100年3月29日製作之分配表次序9、分配結果彙總表及債權人分配金額彙總表，關於上訴人林惠君受償金額2,000,000元應予剔除，並依法重新製作分配表、分配結果彙總表及債權人分配金額彙總表。

二、上訴人則辯稱：

㈠上訴人林惠君係上訴人洪萬華母親之乾女兒，因上訴人洪萬華經濟困難且感念與上訴人洪萬華母親情誼，借款予上訴人洪萬華。上訴人於90年6月間起因房屋貸款、母親生病等事由陸續向上訴人林惠君借款20,000元、50,000元或80,000元之不等金額，由上訴人林惠君分別自其所有太平郵局035760號帳戶內提領如原判決附表二所示之款項，親自交付予上訴人洪萬華；另自92年12月起至96年12月止，上訴人林惠君每月尚自其所有玉山銀行臺中分行第0000000000000號帳戶提領24,000元（共計1,2 24,000元），交付予上訴人洪萬華，上開借款金額合計2,003,000元。然因借款金額累計數目不貲，上訴人林惠君始要求上訴人洪萬華簽發系爭本票，並設定系爭最高限額抵押權予上訴人林惠君，故系爭最高限額抵押權設定並非無償行為。

㈡主債權成立生效之時點並非決定其抵押權存在是否合法之規定，應判斷主債權是否為真實性，才是民法第244條之詐害債權行為之客體。最高限額抵押權立法之目的乃方便於經濟活動之便利性而設，其擔保主債權之範圍因而擴張，但並非排除設定登記前之主債權。上訴人洪萬華於97年4月16日前（90年6月起至96年12月止）確實與上訴人林惠君有金錢借貸之事實，怎可未予斟酌其真實性，逕以渠等之設定行為係無償行為判斷為無對價關係，上訴人之主債權行為未受物權登記主義法律效果之保護。上訴人確實係有真實之借貸金錢之法律行為，並於當時（97年4月16日）設定最高限額之抵押，係用以擔保上訴人間之金錢借貸行為等語。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，兩造於本院各自聲明如下：㈠上訴人方面：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴駁回。㈡被上訴人方面：上訴駁回。

四、查上訴人洪萬華於92年11月18日駕駛被上訴人所有車牌號碼FX-328號大客車，因過失致撞擊周碧源，經臺灣高等法院以94年度重訴字第20號、95年度重訴更㈠字第9號判決及最高法院以96年度台上字第2633號判決確定，被上訴人與上訴人洪萬華應連帶給付周碧源5,231,973元（含利息）。被上訴人嗣依民法第188條第3項規定，訴請上訴人洪萬華償還3,631,937元，經原法院以97年度訴字第740號判決被上訴人全部勝訴。上訴人洪萬華不服提起上訴，於本院與被上訴人達成和解，同意給付被上訴人3,600,000元。嗣上訴人洪萬華未依前開和解筆錄履行，被上訴人遂於99年7月9日聲請強制執行，查無可供執行財產，經原法院民事執行處發給99年度司執善字第21120號債權憑證。被上訴人復於99年7月14日持債權憑證聲請原法院強制執行系爭不動產。上訴人林惠君於99年11月3日持系爭不動產之抵押權設定契約書、系爭不動產他項權利證明書及系爭本票一紙，具狀向法院聲明參與分配。原法院民事執行處將上訴人林惠君列為第二順位抵押權人，可分配受償2,000,000元，有臺灣高等法院94年度重訴字第20號及95年度重訴更㈠字第9號、最高法院96年度台上字第2633號、原法院97年度訴字第740號判決附卷可稽，並經本院調閱系爭強制執行卷宗審認無訛，且為兩造所不爭執，堪信為真實。

五、次查系爭不動產於系爭執行事件中，業已拍定，原法院並函請臺中市大里地政事務所塗銷系爭最高限額抵押權登記完畢等情，有該所函復原法院之100年4月15日里地一字第10000074964號函附前開執行卷可稽，系爭抵押權雖已塗銷登記，惟其抵押權設定行為仍非不得撤銷，須經法院判決撤銷後，始能認抵押權人之優先受償權不存在（最高法院92年度台上字第821號判決要旨參照）。是被上訴人訴請撤銷上訴人間詐害債權之設定行為，於法有據。

六、至被上訴人主張上訴人林惠君對上訴人洪萬華無系爭本票債權存在，系爭最高限額抵押權屬有害被上訴人債權之無償行為，為詐害債權，上訴人林惠君以第二順位抵押權人優先參與分配所列受償金額即應予剔除云云。經查：

㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。民法第188條第1項本文、第3項、第244條第1項及第245條定有明文。次按民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件。債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限（最高法院89年度台上字第1268號判決、62年台上字第2609號判例參照）。

㈡上訴人洪萬華對周碧源之侵權行為發生於92年11月18日，此有前揭臺灣高等法院94年度重訴字第20號等歷審判決在卷可稽。而僱用人與行為人之連帶損害賠償責任自侵權行為發生時起即成立，故本件被上訴人雖於97年2月15日依民法第188條第3項向上訴人洪萬華求償，惟此不影響被上訴人對上訴人洪萬華之求償權即債權於92年11月18日成立之事實。次查被上訴人於100年4月7日收受系爭分配表後，即於同年月15日具狀向原法院民事執行處聲請閱卷，始知悉上訴人洪萬華簽發系爭本票及設定系爭最高限額抵押權等節，被上訴人於同年5月6日提起本件分配表異議之訴，請求剔除上訴人林惠君受償金額2,000,000元，並依法重新製作分配表等，於法並無不合，應予准許。

㈢次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例參照）。另按債務人所為之無償行為，有害及債權，係指債務人減少其積極財產，或增加消極財產（如承擔債務），因而足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權受有損害而不能完全受清償而言。

㈣查系爭最高限額抵押權設定完成日期為97年4月16日，系爭抵押權設定契約書關於擔保債權種類及範圍僅記載「借款、票據、保證」（參原法院99年度司執字第55220號參與分配卷、原審卷第50頁），未包括訂約前發生之債權，而系爭本票簽發日為96年12月31日，到期日102年12月31日，此亦有系爭不動產之登記謄本及系爭本票各一件在卷可憑（參原審卷第51、52頁），上訴人林惠君已自承系爭本票及系爭最高限額抵押權均係為擔保其自90年6月間至96年12月止借款予上訴人洪萬華之債權，有上訴人林惠君原審100年6月15日庭呈之民事答辯㈠暨調查證據聲請狀在卷可憑，上訴人洪萬華於本院100年12月28日審理時亦自承是先借錢簽發本票，最後才設定抵押權，故系爭最高限額抵押權之設定係先有債權之存在而事後為之設定最高限額抵押權。再查，最高限額抵押權設定時即97年4月16日，惟上訴人林惠君並未另交付金錢予上訴人洪萬華，此觀上訴人林惠君於上開答辯狀辯稱：「被告林惠君為求擔保，故要求被告洪萬華簽發如起訴狀原證十所附之本票，並於97年4月16日就被告洪萬華所有臺中市○里區○○路489巷45號之不動產設定最高限額抵押權予被告林惠君」等語即明，上訴人洪萬華對此亦無爭執（參見原審卷第61頁以下），然系爭抵押權設定契約書關於擔保債權種類及範圍既未包括訂約前已發生之債權，此經本院調閱執行卷所附系爭抵押權設定契約書一件審認無訛（見上開林惠君參與分配卷內），則上訴人洪萬華即將受強制執行之際，為上訴人林惠君設定系爭最高限額抵押權，即無對價關係，仍屬無償行為。而系爭最高限額抵押權之設定使上訴人林惠君之債權由普通債權變成優先債權，優先於被上訴人受分配，又上訴人洪萬華並未舉證證明其除系爭不動產外，尚有其他足供清償被上訴人債權之財產，故被上訴人主張上訴人洪萬華除系爭不動產外已無其他具實益之財產可供追償，系爭最高限額抵押權為無償行為，顯有害於被上訴人之債權，應予撤銷等語，即屬可採。

㈤系爭最高限額抵押權債權係有害被上訴人之債權，且為無償行為，從而，被上訴人依民法第244條第1項規定，訴請撤銷本票200萬元之詐害債權，於法有據。上訴人林惠君不得以第二順位抵押權人地位參與分配，是被上訴人請求就系爭分配表次序9所列上訴人林惠君受償金額2,000,000元之債權應予剔除，即屬可採。

㈥綜上，系爭最高限額抵押權之設定行為屬無償行為，且有害及被上訴人之債權，從而，被上訴人依民法第244條第1項規定，訴請撤銷系爭最高限額抵押權之設定行為，即屬有據。又上訴人間設定系爭最高限額抵押權之行為既經撤銷，上訴人林惠君以第二順位抵押權人地位參與分配，即非有據，系爭分配表次序9所列上訴人林惠君受償金額2,000,000元應予剔除，亦屬有據。惟剔除之金額，應依如何之比例分配予其他債權人尚非確定，故應由原法院民事執行處依法重新製作系爭不動產之債權計算及金額分配表、分配結果彙總表及債權人分配金額彙總表。至上訴人於準備程序終結後請求傳訊證人楊鐘珊霈，既未釋明之，且違反民事訴訟法第447條第1項前段適時提出規定，應依同條第3項規定駁回之。

七、綜上所述，被上訴人依民法第244條第1項規定，請求撤銷上訴人間就系爭不動產於97年4月16日設定2,000,000元最高限額抵押權之行為；原法院99年度司執善字第55220號強制執行事件於100年3月29日製作之分配表次序9、分配結果彙總表及債權人分配金額彙總表，關於上訴人林惠君受償金額2,000,000元應予剔除，並依法重新製作分配表、分配結果彙總表及債權人分配金額彙總表，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

八、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。