臺灣高等法院 臺中分院103年度上字第206號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　103年度上字第206號

上訴人

林鳳珠

訴訟代理人

駱威文律師

訴訟代理人

受告知訴訟人 王秀齡

被上訴人

鄧有偉

訴訟代理人

陳益軒律師

複代理人

陳志隆律師

　　　　　　　李柏松律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103年1月27日臺灣臺中地方法院102年度中訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於104年8月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。經本件被上訴人起訴時主張其為系爭土地之共有人，依民法第821條、第767條第1項前段及中段規定，訴請上訴人拆屋還地， 嗣於本件訴訟繫屬中，被上訴人將其所有之系爭土地應有部分以買賣為原因移轉登記予受告知訴訟人王秀齡，此有異動索引及土地登記謄本附卷可稽，依前述規定，被上訴人自仍有訴訟實施權，且依民事訴訟法第401條規定，本件判決之效力， 將及於受告知訴訟人王秀齡，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人以：

㈠青海青公寓大廈（下稱系爭大廈）坐落台中市○○區○○○段000地號土地（下稱系爭土地），系爭土地為系爭大廈全體區分所有權人所共有。兩造同為系爭土地之共有人，被上訴人應有部分為50800分之514，惟其於本件訴訟繫屬中，將其應有部分，以買賣為原因，於民國（下稱）101年11月1日移轉登記予受告知訴訟人王秀齡，王秀齡合併其原有之應有部分，合計50800分之1028；上訴人應有部分則為50800分之1848。上訴人所有坐落系爭土地上之台中市○○區○○○段000○號門牌號碼台中市○○區○○路○段000號建物（下稱系爭148號建物）之後端，與坐落系爭土地之地下室車道出口上方土地相鄰，上訴人於98年5月15日與系爭大廈管理委員會簽訂土地租賃契約書，承租該地下室車道出口上方空地，約定租賃期間自98年5月15日起至99年4月14日止，詎上訴人承租前開土地後，竟在其上興建如原判決附圖（下稱附圖）所示編號B部分面積42平方公尺之之地上物（採光罩，下稱系爭地上物）。上開租賃契約書所載租賃期間屆滿後，未再續租，系爭大廈區分所有權人會議於99年3月14日決議應予拆除，然經系爭大廈管理委員會多次通知上訴人拆除系爭地上物，上訴人卻置之不理。系爭地上物位在系爭大廈之地下室車道出口上方，上訴人興建並未經系爭大廈區分所有權人會議同意，且系爭地上物係經臺中市政府查報有案之「違章建築」，上訴人本負有自行拆除之義務。上訴人未經系爭大廈全體區分所有權人同意，即在系爭土地上興建違章建築物做為神壇使用，實屬無權占有。自應將系爭地上物拆除返還該部分土地予被上訴人及共有人全體。

㈡系爭地上物興建完成後，系爭大廈之區分所有權人即不斷以該地上物為違建，且影響公寓大廈之消防及結構安全為由，要求上訴人自行拆除。然上訴人無視於區分所有權人之抗議，甚至將系爭地上物設為神壇使用，系爭大廈管理委員會多次與上訴人交涉亦無任何結果，無奈之下僅能基於使用者付費之情況下，與上訴人訂立「土地租用契約書」，以減少住戶之損失。惟系爭大廈之全體住戶基於消防及安全之考量，仍要求管理委員會與上訴人終止租賃契約，並要求管理委員會報請臺中市政府執行拆除系爭地上物違建，俟該違建拆除後，再將無權占有之平臺交由管理委員會接收應用。俟因臺中市政府都市發展處以該地上物為舊違章建築，僅列管而不予拆除為由始存在迄今，此亦有系爭大廈之全體住戶於99年3月14日「99年度區分所有權人大會會議」之會議紀錄及臺中市政府都市○○○○○○○○0000000000號函附卷可稽，且依青海青住戶規約第2條第2項、第3項之約定，系爭大廈之全體區分所有權人與上訴人或其前手間，亦無成立分管或默示分管協議。退萬步言，縱認兩造間確有分管契約，惟系爭地上物位於系爭大廈停車場車道出口上方平臺，依公寓大廈管理條例第8條之規定，除應依法令規定辦理外，尚應經系爭大廈之區分所有權人會議決議，並向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，始得興建。惟系爭地上物之興建未經系爭大廈之區分所有權人會議同意，更係台中市政府查報有案之違章建築，故縱令兩造間有分管協議存在，該分管協議亦因違反前述公寓大廈管理條例及建築法令之相關規定而無效，上訴人不得據此主張其為有權占有。

㈢依上訴人於原審提出之建物測量成果圖及平面圖影本所示，上訴人所有之系爭建物後方雖有一平台，然該平台與系爭地上物並無重疊，此經台中市中興地政事務所於102年11月5日以中興地所二字第0000000000號函覆原審表示：「經調閱本所以101年12月10日以中興地所二字第0000000000號函檢送土地複丈成果圖，與臺中市○○區○○○段000○號建物之竣工平面圖套繪核對結果，該土地複丈成果圖所示編號B部分與上開975建號建物之一樓平台及二樓陽台確無重疊」等語。足見系爭地上物並非位於前述上訴人所有之平台上，該平台是否為公共設施自與被上訴人之請求無涉。

㈣答辯聲明：駁回上訴。

二、上訴人則以：

㈠本件訴訟原由系爭大廈管理委員會為原告提起，該管理委員會有當事人能力，卻於原審變更由被上訴人為原告，自非適法。

㈡系爭大廈係於83年由訴外人港洲營造有限公司（下稱港洲營造公司）起造，迨於95年間上訴人向港洲營造公司之股東陳朝國購買系爭148號建物1、2樓時，約定以現況交屋，上訴人並無任何增建。系爭地上物坐落於系爭大廈地下室之車道上方之平臺，該平臺係建商為阻止雨水灌入地下室，為作車道鐵捲門而突出施作，該坐落平台依建築技術規則建築設計施工編之規定，性質屬於建築物，而非土地。參照主管機關核定之公設建物測量成果圖（原審卷第150頁、第152頁），未有系爭平台之記載，而未將之納為公共設施，即非共有或共用部分，被上訴人依共有關係提起本件訴訟，非有理由。且係台中市政府都發局函及違建拆除通知書所示，系爭地上物係列入分類分期在案，非被上訴人所得起訴主張拆除，被上訴人依民法第821條及第767條第1項前段及中段規定，訴請上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示B部分之地上物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其餘共有人全體，殊無理由，不應准許。

㈢依台中市政府都發局函及林務局農林航空測量所航空照片，可知系爭地上物係87年10月1日以前之舊違建。且系爭地上物自83年建商興建系爭大廈完竣時即已存在，上訴人之前手使用12餘年，顯足證已達成默示分管契約。上訴人購買時，當然繼受該已成立之默示分管契約，並得依民法第947條第1項規定主張占有之合併，上訴人合併前手之使用，共己使用20年，共有人未加干涉，予以容忍，實有默示分管契約之存在。系爭地上物占有使用之外觀一見即知，他人均可見聞，被上訴人既無可能舉證證明其無可得而知之情形，本件共有人及其受讓人自應受該分管契約之拘束。被上訴人雖提出系爭大廈99年度區分所有權人大會會議紀錄，惟該會議與會人員應到44員，實到36員（見原審卷第22頁），其臨時動議第16項關於由公權力拆除系爭地上物之表決，亦僅有29票同意，系爭分管契約既未經全體共有人同意終止，亦不因公寓大廈管理條例施行後區分所有權人會議決議或另訂規約而失其效力。又系爭大廈係於公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照，系爭地上物係83年建商興建系爭大殿完竣時即已存在，基於法律不溯既往原則，系爭分管契約自不適用公寓大廈管理條例之規定。系爭地上物縱屬違建，惟公寓大廈管理條例第9條第3項，僅係取締規定，非為效力規定；系爭分管契約仍屬有效，本件共有人及其受讓人自均應受該默示分管契約之拘束。

㈣系爭地上物並未妨礙被上訴人或其他共有人即社區住戶之日照、通風、採光、防火、逃生，從客觀上觀察，並未使被上訴人受有實質損害，被上訴人請求上訴人拆除，亦未能取得任何實質利益，自非不得視為其行使權利以損害他人為主要目的，自有民法第773條規定之適用，被上訴人應容忍上訴人繼續占用系爭土地如附圖所示編號B部分。

㈤被上訴人提出之土地租賃契約書，出租人為系爭大廈管理委員會，惟當時系爭大廈管理委員會尚未成立存在（該管理委員會於99年3月14日成立），該土地租賃契約自非有效成立；系爭大廈管理委員會亦不得出租該不動產或訂立該土地租賃契約；況訂立土地租賃契約書之真意純係上訴人贊助管理費用，而非租賃。且上訴人僅係就系爭建物後門外 4平方公尺空地所為，而非就附圖所示編號B部分42平方公尺所為；而租金係一年1萬元，即一個月僅833元，自非附圖所示編號B部分42平方公尺土地之租金。是該土地租賃契約書既僅係就系爭地上物後門外之空地所為，足證就系爭地上物有分管契約之存在。

㈥上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。3.上訴人如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

三、爭點整理：

㈠兩造不爭執事項：

1.系爭土地為坐落其上建物即系爭大廈之全體區分所有權人共有；本件起訴時，被上訴人應有部分為50800分之514，嗣於訴訟繫屬中之101年11月1日，被上訴人將其所有權應有部分，以買賣為原因，移轉登記予受告知訴訟人王秀齡；上訴人應有部分為50800分之1848。

2.附圖所示編號B部分面積42平方公尺之系爭地上物（採光罩），為上訴人所使用。

㈡兩造爭執要點：被上訴人訴請上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示編號B部分面積42平方公尺之地上物（即採光罩）拆除，並將其坐落部分土地返還予被上訴人及其餘共有人全體，有無理由？

四、本院得心證之理由：被上訴人主張系爭土地為系爭大廈之全體區分所有權人所共有；其於起訴時，為系爭土地之共有人，應有部分50800分之514，嗣於訴訟繫屬中移轉登記予受告知訴訟人王秀齡；如附圖所示編號B部分面積42平方公尺之系爭地上物（採光罩），為上訴人所使用，業據被上訴人提出地籍圖謄本、土地登記第一類謄本為證，且經原審法院履勘現場，囑託臺中市中興地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。上訴人抗辯其所有之系爭148號建物，係其向前手陳朝國所購買（按上訴人與陳朝國於95年10月12日訂立買賣契約書，並於95年11月14日完成所有權移轉登記，詳原審卷第117頁至121頁不動產買賣契約書、第61頁建物登記第二類謄本），且於83年4月25日、87年5月3日、99年5月21日林務局農林航空測量所拍攝卷附之航照圖時，系爭地上物即已存在，亦有前述買賣契約書、航照圖、國立臺灣大學104年5月14日校理字第0000000000號函及航照影像判釋成果報告（本院卷二第6至24頁）附卷可證。足見系爭地上物係上訴人買入系爭148號建物前即已存在，應由出資建造該地上物之人取得所有權，惟該地上物為違章建築，未經所有權登記，上訴人與前手陳朝國訂立買賣契約，依現況點交，上訴人因而取得系爭地上物之事實上處分權。被上訴人於起訴時，既為系爭土地之共有人，亦為系爭大廈之建物所有權人，對於系爭大廈之共用部分及其基地即系爭土地，自得按其共有之應有部分比例，行使其權利。本件訴訟之爭執重點在於系爭地上物占用如附圖所示編號B部分所示之42平方公尺不動產，是否有合法之權源，亦即是否有上訴人所抗辯之分管或默示分管契約存在。經查：

㈠按最高法院雖著有判決，認：按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約（91年度台上字第2477號判決要旨）。公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約（98年度台上字第633號、97年度台上字第909號等）。惟前述判決適用之前提，需「建商與『各承購戶』約定」，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用，始得認有分管契約或默示分管契約之成立。

㈡上訴人雖主張系爭地上物所坐落之車道出口上方平臺，係建商為阻止雨水灌入地下室，為加裝車道鐵捲門而突出施作該平臺。惟依原審卷所附之系爭地上物照片（原審卷第10頁、第67頁等）所示，建商如為避免雨水灌入地下室停車場，施作前述平臺及鐵捲門即可達此目的，並無在該車道出口上方平臺之上再行加蓋系爭地上物之必要。且系爭地上物之受惠者或使用者，僅為系爭148號建物之所有人或使用人而已；該建商顯無再花費錢財在前述平臺及樓梯之上方，另行施作系爭地上物及加裝後門之必要。再者，上訴人與其前手陳朝國間之不動產買賣契約書，雖記載「依現狀交屋」，惟無任何文字提及系爭地上物係基於分管契約而興建；且陳朝國亦非兩造所主張之系爭大廈建商港洲營造公司，上訴人復未能提出任何證據證明：⑴建商港洲營造公司於出售系爭大廈時，曾與「各承購戶」約定，系爭地上物坐落之車道出口上方平臺、旁邊之樓梯、樓梯與後門間之部分系爭土地（詳原審卷第67頁系爭地上物照片），業經「各承購戶」同意由系爭148號建物之所有人使用，⑵施作系爭地上物者（無論是建商、上訴人前手陳朝國、或其他之人），就系爭地上物所占用之地面（包括平台、樓梯、土地），基於分管契約、默示分管契約或其他法律關係，而有權占用。而系爭大廈之承購戶，如僅共聞共見系爭地上物，其單純沉默尚難認有默示分管契約成立。本件既難認系爭地上物之興建係基於分管契約或默示分管契約之約定，亦難認建商或系爭地上物之興建者，與系爭大廈之各承購戶間，確有分管契約或默示分管契約之約定。本件之情形與上訴人所引之司法判決或判例之情形，並不相同，自難予援引。

㈢上訴人於98年間與「青海青管理委員會」訂立土地租用契約書，約定：「第1條租賃標的：甲方（即青海青管理委員會）所有座落台中市○○○段000地號及後方『地室應係「地下室之漏載」車道出口上方土地』使用權。第2條租賃土地面積：乙方（即上訴人）向甲方承租建屋使用之土地面積總計為（空白）第3條租賃期間：甲乙雙方同意租期自民國九十八年五月十五日起至民國九十九年五月十四日止，計一年為限…」（原審卷第13頁至第18頁）該租賃契約書雖未約定租賃土地之面積，惟已明確記載租賃標的為系爭大廈之「地下室車道出口上方土地（正確應為平臺）使用權」；上訴人雖抗辯當時青海青管理委員會尚未正式成立，契約應屬無效；惟前述契約既經雙方履行完畢，且雙方亦確曾為前述契約內容之意思表示合致，該契約內容自足供參考。前述契約之租賃標的物確係「地室『車道出口上方』土地（平臺）」，自非上訴人所稱之「後門外」之四平方公尺土地〔詳原審卷第67車頁照片，上訴人稱該契約之標的物係後門外（即該照片停放機車之後門外平地）土地〕。再者，上訴人既係承租「地室車道出口上方土地（平臺）」之使用權，可見上訴人確係無權使用該部分土地（平臺），故願意另行付費承租。從而，上訴人抗辯前述租賃契約所約定之面積與系爭地上物占用之面積不符，其承租實係贊助管理費，及系爭地上物之占用部分有分管契約或默示分管契約等節，均屬無據。

㈣系爭地上物係臺中市政府於99年3月2日以府都管字第0000000000號違章建築拆除通知單查報有案之違章建築，此有臺中市政府都市發展局於102年10月17日以中市都違字第0000000000號函檢送違章建築拆除通知單影本附卷可稽，足見系爭地上物因違反建築法而屬違章建築，顯已影響整體住戶之居住安全與品質，主管機關將系爭地上物列為違章建築，此係行政權之作用，並不影響被上訴人及系爭大廈共有人行使其民法上之私權。又系爭大廈車道上方之平臺及其旁通往後門之樓梯無論係何人施作，均因添附而成為系爭大廈之重要成分，其非屬系爭大廈任何特定人所有之專有部分，自應為該大廈之共用部分；且因無分管或默示分管契約約定由任何特定人取得專有，自應由各區分所有權人按其應有部分比例共有（參酌公寓大廈管理條例第3條第4款、第9條第1項）。從而，被上訴人本於所有權人之權能，訴請上訴人拆除系爭地上物，並返還系爭地上物坐落之地面（平臺、樓梯、土地）予全體共有人，自係為回復對於前述共有地面之使用、收益、處分之權利；上訴人既未能舉證證明其占有如附圖所示編號B部分之地面（包括平臺、樓梯、土地），具有正當權源，自屬無權占用。故被上訴人依民法第821條及第767條第1項前段及中段規定，訴請上訴人應將如附圖所示B部分之地上物拆除，並將坐落之地面（平臺、樓梯、土地）返還予被上訴人及其餘共有人全體，自屬有據。上訴人抗辯應由系爭大廈管理委員會起訴，尚屬誤會。從而，原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合；上訴意旨求予廢棄改判，即無理由，應予駁回。

㈤系爭地上物（採光罩），部分坐落於系爭大廈車道出口上方之平臺（詳原審卷第71、72頁，上訴人所有系爭148號建物後半部高出前半部地面放置神桌、神像部分）、部分坐落於樓梯、其餘部分則坐落於系爭土地之一部分（詳原審卷第67頁之系爭地上物內部照片，即附圖所示編號B部分左邊凸出部分，其坐落地面部分為樓梯、其餘則為樓梯與後門間之土地，關於系爭地上物外觀及內部，詳原審卷第10、67、111、本院卷一第167頁）。關於車道出口上方之平臺，因其位於一樓，易使人誤會係一樓土地，故上訴人與「青海青管理委員會」訂立之前述「『土地』租用契約」，其租賃之標的物即系爭大廈地下室車道出口上方之平臺，但契約名稱及內容均稱之為「土地」。本件被上訴人原起訴聲明：「上訴人應將坐落臺中市○○區○○○段○○○地號土地上如附圖所示編號Ｂ部分面積四十二平方公尺（備註：採光罩）之地上物拆除，並將該部分『土地』返還予被上訴人及其餘共有人全體」，被上訴人之真意顯係請求上訴人將系爭地上物拆除，並將該地上物坐落之地面返還予系爭大廈共有人全體；該坐落地面包括前述平臺、樓梯、土地。本件原審判決主文第一項部分，逕予更正如主文第一項所示。

㈥本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。