臺灣高等法院 臺中分院105年度勞上字第48號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 105年度勞上字第48號

上訴人

中華語文國際教育股份有限公司附設臺中市私立大

上訴人

西華中外語會話短期補習班

法定代理人

何朱婉清

訴訟代理人

洪嘉鴻律師

被上訴人

徐麗蘭

訴訟代理人

林亮宇律師

複代理人

王雲玉律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國105年8月18日臺灣臺中地方法院104年度勞訴字第148號第一審判決提起上訴，本院於民國106年3月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊自民國83年6月6日起任職於上訴人之前身「中華語文研習所」、「臺中市西華中國語文英日語會話短期補習班」【後編制調整並改名為「臺中市私立大西華中外語會話短期補習班」（下稱大西華補習班）】，並於98年1月1日更換勞工保險投保單位至大西華補習班。伊於97年6月1日前擔任「兼任教師」、「代理校務助理」、「代理校務長」等職，於97年6月1日升任為校務長；伊於97年6月1日起之薪資為每月4萬元、自99年4月1日起調整為每月4萬3000元。然大西華補習班為規避勞、健保之保費及勞工退休金提撥金，僅以月薪2萬1900元（93年9月2日至100年5月31日）、3萬0300元（100年6月1日至101年5月31日）、3萬3300元（101年6月1日至102年6月30日）、3萬8200元（102年7月1日至104年5月20日）為伊加保。大西華補習班於104年3月13日核定伊續任，詎不到40日即同年4月20日，未經與伊商議即將伊轉任為「臺中校教研中心顧問」，經伊表示不同意該調動職務後，大西華補習班即以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款之規定預告30日終止勞動契約，並同意給付資遣費及應休未休之特休薪資，兩造間之勞動契約即於104年5月20日終止。伊依舊制年資共計11年又25日、新制年資共計9年10月又20日，伊得請求大西華補習班給付之資遣費應為83萬7480元【計算式：52253×（11＋1/12）＋52253×（9＋10/12＋20/365）÷2＝837480），元以下四捨五入，下同】。然大西華補習班僅給付應休未休之特別休假工資1萬6761元及資遣費15萬8200元，共計17萬4961元，尚不足資遣費67萬9280元、勞工保險老年給付之損失125萬1769元、自94年7月1日起至104年5月20日止未提繳或未足額提繳每月工資6%之勞工退休金差額13萬4024元，爰依法提起本訴。並聲明：⑴大西華補習班應給付伊83萬7468元，暨自起訴狀送達翌日（即104年9月15日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵大西華補習班應給付伊125萬1769元，暨自105年2月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶大西華補習班應提繳13萬4024元，暨自本訴狀送達翌日（即104年9月15日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，至勞動部勞工保險局設立之伊勞工退休金個人帳戶。願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人大西華補習班辯以：兩造於104年4月30日合意終止勞動契約。又被上訴人自83年6月6日起先後任職之「中華語文研習所」、「臺中市西華中國語文英日語會話短期補習班」，並非受雇於伊；且被上訴人於93年8月31日之前所投保之勞保投保單位為聲鶴股份有限公司，故被上訴人任職於伊之工作年資應自98年1月1日起算至104年5月20日止。若認「中華語文研習所」、「臺中市西華中國語文英日語會話短期補習班」與伊具有實體同一性，然被上訴人自83年6月6日至97年5月31日止均為兼任教師，依實際授課鐘點支領教師報酬，沒排課時無需在校，課與課間之休息時間可自行離開，自由選擇配合上課或至他處兼職，被上訴人斯時無須打卡、無固定工時、亦不受工作規則拘束，是被上訴人擔任兼任教師期間不應列入工作年資。且兩造於104年5月27日臺中市勞資關係協會進行勞資爭議調解會議中，就被上訴人工作期間已有共識並達成協議，應自97年6月1日起算至104年5月20日。又被上訴人離職前6個月之平均薪資為5萬2253元，被上訴人原得請求之資遣費應為20萬7437元，然因兩造就資遣費金額15萬8200元已達成合意，上訴人並已於104年6月17日給付完畢，被上訴人再請求伊另給付資遣費83萬7468元，即屬無據。再者，被上訴人之老年年金給付方式為按月給付，倘被上訴人死亡即無請求權，且被上訴人未來之損害既未發生，自不得於本訴訟請求；縱得請求，亦僅能請求以按月給付方式給付之；且僅能就其請求權發生之日起至起訴日止之勞工保險老年給付之損失為請求，即僅能請求給付104年6月至9月之老年給付損失總計2萬7196元。被上訴人僅於98年1月1日至104年5月20日任職於伊，伊僅就該期間未足額提繳之每月工資6%之勞工退休金負提繳義務，則該期間僅應提繳7萬1328元，並非13萬4024元等語。

三、原審判命：大西華補習班應給付被上訴人67萬9280元、125萬1769元本息；大西華補習班應提繳13萬4022元本息至被上訴人於勞動部勞工保險局所設立之勞工退休金專戶；並駁回被上訴人其餘之訴（大西華補習班已給付15萬8200元資遣費及未足額提繳退休準備金2元部分）。大西華補習班不服原判決，提起上訴（被上訴人敗訴部分未據聲明不服，不予贅述）。

四、兩造不爭執之事項：

⑴被上訴人自83年6月6日起受僱於中華語文研習所、臺中市西華中國語文英日語會話短期補習班，擔任兼任教師，嗣於93年9月2日起轉為專職教師至97年12月31日止，並曾任代理校務助理、代理校務長、校務長等職務。

⑵被上訴人自98年1月1日起至104年5月20日止受僱於大西華補習班，大西華補習班於104年5月20日資遣被上訴人。

⑶大西華補習班以低於被上訴人實領薪資之方式為被上訴人投保勞保，於被上訴人任職時之投保薪資如下：

1.98年1月1日起至100年5月31日為2萬1900元。

2.100年6月1日起至101年5月31日為3萬0300元。

3.101年6月1日起至102年6月30日為3萬3300元。

4.102年7月1日起至104年5月20日為3萬8200元。

⑷被上訴人離職前6個月實領工資及每月平均薪資如下：

1.103年11月21日起至30日止為1萬5526元。

2.103年12月為4萬7078 元。

3.104年1月為4萬7212元。

4.104年2月為4萬7094元。

5.104年3月為6萬0223元。

6.104年4月為5萬9023元。

7.104年5月1日起至20日止為3萬9104元。

8.平均薪資為5萬2253元。

⑸大西華補習班自98年1月起至104年4月止，已提撥被上訴人新制退休金共13萬5618元。

⑹兩造於104年5月27日臺中市勞資關係協會進行勞資爭議調解，調解不成立。

⑺大西華補習班於104年6月17日匯入特別休假工資1萬6761元及資遣費15萬8200元，合計17萬4961元予被上訴人。

五、得心證之理由：

⑴被上訴人主張：兩造間為僱傭關係，有勞動基準法之適用等語，為大西華補習班所否認，並辯稱：兩造間為承攬契約或委任契約關係，並無勞動基準法之適用云云。查：

1.按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」、「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬」、「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約」，勞動基準法第2條第1款、第3款、第6款分別定有明文。而一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：1.人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約。（最高法院89年度台上字第1301號民事裁判意旨參照）

2.被上訴人自83年6月6日起受僱於中華語文研習所、臺中市西華中國語文英日語會話短期補習班，擔任兼任教師。被上訴人勞工名卡上記載「中華語文研習所教師/行政人員人事資料表」、「服務紀錄（本所填寫）83.6.6迄今兼任老師、90代理校務助理、96.1-2月代理校務長、97.6.1校務長、99.4.1校務長」，有該人事資料表在卷可稽（見原審卷第1宗第118頁）。而關於中華語文研習所所屬教師之工作注意事項有：「一、授課部分：……㈢課室日誌務請詳細填寫，第一堂課教師取用，最後一堂課教師請送還。……三、違規部分：㈠教師不得遲到早退、遲到三分鐘即按請假論。㈡凡不告而假教師，得加倍扣除鐘點費。㈢不得任意調課換課，如有調課換課需要時，需先獲得校方批准。㈣教師不可私下授課或在其他語文中心兼課，如有違反，校方將停止其任教資格。……五、其他部分：㈠教師應接受本所編撰教材教學研究、學生輔導並參加教學教務有關會議，非有正當理由不得拒絕，否則將予扣除教學時數議處，但對耗時費力之重大業務，本所得酌予補償之。」，有中華語文研習所84年4月之教師手冊附卷足憑（見原審卷第1宗第156-158頁）。是被上訴人需按大西華補習班編定之教材內容上課，且須服從大西華補習班就上課時間之安排，並受有因違反指示而無法領取報酬，或日後將減少上課時數之處分情形，顯具「人格從屬性」甚明。又大西華補習班確有按月支付薪資予被上訴人，亦有被上訴人之存摺明細在卷可憑（見原審卷第1宗第34-52頁），則被上訴人既係為大西華補習班服勞務並受領勞務報酬，亦具有「經濟上從屬性」。是兩造間之勞務給付契約，既具「人格從屬性」及「經濟上從屬性」，而有使用從屬及指揮監督之關係。再被上訴人自96年7月1日起即已在大西華補習班任職，其所提供之勞務為持續不斷發生，具有繼續性，與完成某一特定工作之情形亦屬有別，是揆諸前揭說明，兩造間之契約關係確屬勞動契約無誤，自應有勞動基準法之適用。大西華補習班此部分所辯，自無足採。

⑵被上訴人主張：大西華補習班之前身為「中華語文研習所」、「臺中市西華中國語文英日語會話短期補習班」，後補習班編制調整並改名為「臺中市私立大西華中外語會話短期補習班」，是被上訴人自83年6月6日起即受僱於大西華補習班等語；大西華補習班則辯稱：伊與「中華語文研習所」、「臺中市西華中國語文英日語會話短期補習班」之營業處所、法定代理人均非同一，且「財團法人私立中華語文研習所」係於103年3月10日經臺灣臺北地方法院准予解散及清算備查在案，其與「臺中市西華中國語文英日語會話短期補習班」、「臺中市大西華中外語會話短期補習班」並非先後成立、設立登記之法人，亦無改組或資產、設備、營業等讓與關係，故無勞動基準法第20條規定之適用云云。查：

1.按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認；勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計，勞動基準法第20條及第57條分別定有明文。而我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為競爭、節稅等需要，同時成立業務性質相同之多數公司行號，而實質共用員工，工作地點亦相同，甚者為轉渡企業之經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號援用原有員工，給與相同之工作條件，甚至仍在相同工作廠址工作，上開由相同事業主同時或前後成立之公司行號，形式上雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，且給與員工之工作條件亦大致相同，則自員工之立場以觀，難體認受僱之事業主有所不同，自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務，從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上是否相同之人格僅作形式認定，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷。亦即，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，俾符誠實及信用原則（最高法院100 年度台上字第1016號裁判參照）。

2.被上訴人自83年6月6日起受僱於中華語文研習所、臺中市西華中國語文英日語會話短期補習班，擔任兼任教師。且被上訴人之勞工名卡上記載「中華語文研習所教師/行政人員人事資料表」、「服務紀錄（本所填寫）83.6.6迄今兼任老師、90代理校務助理、96.1-2月代理校務長、97.6.1校務長、99.4.1校務長」，有有該人事資料表在卷可稽（見原審卷第1宗第118頁）；大西華補習班雖辯稱：伊係參考中華語文研習所之人事資料表格進行人事管理，並將被上訴人之相關經歷及在補習班任職之經驗均詳細記載，係誤將被上訴人自行使用之舊式人事資料表陳報法院云云（見原審卷第1宗第178、179頁），惟員工任職前之相關經歷，依該人事資料表欄位所示，理應記載於「經歷」、「服務單位名稱及職務」欄內，大西華補習班所辯顯無足採。又93年9月2日起至97年12月31日間，被上訴人之投保單位為「臺中市西華中國語文英日語會話短期補習班」，然97年7月1日被上訴人之人事異動令係由「中華語文研習所」發佈核定，此有被上訴人之勞工保險被保險人投保資料表（明細）、中華語文研習所人事異動令在卷可參（見原審卷第1宗第19、22頁）；另大西華補習班於104年3月13日以「TLI產學集團」名義核定人事異動令，將被上訴人之原任職務單位記載為「中華語文研習所」，有該人事異動令在卷可證（見原審卷第1宗第23、24頁）；又「臺中市西華中國語文英日語會話短期補習班」之地址為臺中市○區○○路00○0號8樓之5、6，9樓之14、15，即整編後之臺中市○區○○街00號8樓之5、6，9樓之14、15，而上訴人之補習班地址為臺中市○區○○街00號9樓之14，有立案證書、通知單在卷可佐（見原審卷第1宗第130-132頁），足見二者地址相同；又西華補習班於立案期間之班主任為何○○，經營所在地地址之建物所有權人為何○○；，大西華補習班立案時之設立人為何○○之子何○○，被上訴人於97年7月1日之人事異動令上之董事長亦為何○○，大西華補習班之董事長為何○○之配偶甲○○○，董事為何○○、何○○，足見中華語文研習所、西華補習班及大西華補習班之實際經營者為何氏家族。綜上可知，雖「中華語文研習所」、「臺中市西華中國語文英日語會話短期補習班」與大西華補習班之形式上事業名稱雖有不同，然實質經營者均為何氏家族，其僱用勞工之工作年資，自應予以合併計算。是以，被上訴人任職大西華補習班之工作年資應從83年6月6日算至104年5月20日。大西華補習班此部分所辯，並無足採。

⑶被上訴人主張：兩造間之勞動契約於104年5月20日終止，被上訴人應給付資遣費等語，為大西華補習班所否認，並辯稱：兩造係合意終止勞動契約云云。查：

1.上訴人係依勞基法第11條第2款之規定終止兩造間之勞動契約，有兩造間電子郵件在卷為證（見原審卷第1宗第26頁）；且大西華補習班於104年4月20日告知將於104年5月20日資遣被上訴人，此為兩造不爭執之事實，上訴人辯稱：兩造係以合意終止勞動契約云云，洵非可採。

2.兩造於104年5月27日在臺中市勞資關係協會進行勞資爭議調解時，被上訴人固主張大西華補習班應給付應休而未休之特別休假工資1萬6761元、資遣費15萬8200元、因大西華補習班高薪低報導致勞工退休金提繳差額8萬9606元及勞保年金差額176萬1144元，且大西華補習班應開立非自願離職證明及服務證明；大西華補習班則表示願意給付資遣費23萬元及應休而未休之特別休假工資1萬7428元，但兩造未能達成調解，有臺中市政府勞工局104年6月5日中市勞資字第1040032181號函暨所附財團法人臺中市勞資關係協會勞資爭議調解紀錄在卷可稽（見原審卷第1宗第27、28頁），是兩造間既未達成調解，自不因大西華補習班事後依被上訴人於調解過程中主張之金額如數給付，而認兩造已達成協議。大西華補習班此部分所辯，洵無足取。

3.大西華補習班辯稱：被上訴人自72年5月26日起至93年8月31日止，既受僱於訴外人聲鶴股份有限公司及昇鶴化工股份有限公司，則83年6月6日至93年8月31日期間，被上訴人與上訴人間並無勞動契約存在，不得主張併計年資請求資遣費云云。然不論被上訴人於83年6月6日至93年8月31日期間，是否有於訴外人公司兼職，均不影響被上訴人於此段期間受雇於大西華補習班之事實；被上訴人既於93年9月1日起不再擔任聲鶴股份有限公司之顧問，則被上訴人之前是否有兼職之情形，與其得請求大西華補習班給付退休金之差額無涉。

4.按雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計，勞基法第17條定有明文。又勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。而本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞基法之退休金規定。但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休金制度，勞工退休金條例第12條第1項、第8條第1項定有明文。經查，被上訴人主張：其離職前6個月之平均薪資為5萬2253元，此為大西華補習班所不爭執之事實。而被上訴人係於83年6月6日任職，至104年5月20日止，工作年資計20年11月又15日（其中舊制年資共計11年又25日、新制年資共計9年10月又20日）。故被上訴人得請求大西華補習班給付之資遣費應為83萬7480元【計算式：52253×（11＋1/12）＋52253×（9＋10/12＋20/365）÷2＝837480）】，扣除大西華補習班已於104年6月17日給付之資遣費15萬8200元，被上訴人尚得請求之資遣費為67萬9280元及自104年9月15日起算之法定利息。被上訴人於此範圍內之請求，應予許可。

⑷被上訴人主張：大西華補習班高薪低報造成伊將來老年給付損失127萬1769元等語；大西華補習班辯稱：被上訴人未來之損害既未發生，自無理由於本訴訟請求；縱有理由，僅能請求每月之損失金額亦僅能請求以按月給付方式給付之，倘被上訴人請求上訴人一次給付，則被上訴人僅能就其請求權發生之日起至起訴日止之勞工保險老年給付之損失為請求，亦即僅能請求104年6月至9月之老年給付損失總計2萬7196元云云。查：

1.按投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，77年2月3日修正之勞工保險條例第72條第2項定有明文，其後勞工保險條例歷經多次修正均維持前揭規定，僅於最近一次100年4月27日修訂將前揭條文改列為同條第3項。次按年金給付及老年一次金給付之平均月投保薪資，按被保險人加保期間最高60個月之月投保薪資予以平均計算；參加保險未滿5年者，按其實際投保年資之平均月投保薪資計算。但依第58條第2項規定選擇一次請領老年給付者，按其退保之當月起前3年之實際月投保薪資平均計算；參加保險未滿3年者，按其實際投保年資之平均月投保薪資計算，勞工保險條例第19條第3項定有明文。又依97年8月13日修正公布勞工保險條例第58條第1項規定，年滿60歲保險年資合計滿15年者，請領老年年金給付。同條第2項規定：本條例97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付：一、參加保險之年資合計滿1年，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職者；

二、參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職者。依第58條第1項第2款請領老年一次金給付或同條第2項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資發給1個月；其保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿1年發給2個月，最高以45個月為限。又老年年金給付，依下列方式擇優發給：一、保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資之0.775%計算，並加計3000元；二、保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資之1.55%計算。此觀勞工保險條例第58條、第59條、第58條之1之規定即明。

2.被上訴人（42年4月14日生）自83年6月6日起至104年5月20日止受僱於大西華補習班，已如上述。則其工作年資共計20年11月又15日，再加計被上訴人受僱任職大西華補習班前在其他投保單位之投保年資則合計為34年3月（新制年金給付年資為20年6月；新制老年一次給付年資為20年5月），有勞動部勞工保險局105年3月28日函在卷可按（見原審卷第2宗第258頁）。又被上訴人受僱於大西華補習班期間，確有短報被上訴人勞保投保薪資之情事，亦為兩造所不爭執。而依上開勞動部勞工保險局函所示，勞工保險局自105年2月起每月僅擇優給付1萬9087元。又按雇主應置備勞工名卡，登記勞工之姓名、性別、出生年月日、本籍、教育程度、住址、身分證統一號碼、到職年月日、工資、勞工保險投保日期、獎懲、傷病及其他必要事項。前項勞工名卡，應保管至勞工離職後5年，勞動基準法第7條定有明文，是雇主對於員工主張之工資如有爭執，就此應負有舉證責任。被上訴人主張依大西華補習班實際給付被上訴人薪資，其平均月投保薪資應為4萬3520元【計算式：（40100×3＋42,000×6＋43900×51）÷60＝43520】，有臺灣銀行北臺中分行存摺存款歷史明細批次查詢、中國信託商業銀行惠中簡易型分行存摺及內頁在卷足憑（見原審卷第1宗第37-53頁）；大西華補習班就被上訴人主張之實領薪資並未提出任何證據，依上開說明，應認被上訴人此部分主張為真正。則被上訴人每月原可獲領之勞保老年年金給付擇優應為2萬5719元，故被上訴人每月受有6632元【計算式：25719－19087＝6632】之老年年金差額損害，應堪採信。

3.大西華補習班辯稱：被上訴人自99年4月間起即擔任校務長，即為台中區補習班之負責人，有總理校務之職權，而就伊之所屬員工有低報投保薪資乙事，早於102年間即遭勞保局質疑並要求調整，被上訴人明知其事，仍於勞工局之函文上批示「本校投保金額大致與實際收入相符‧‧‧可以不調整」，足見被上訴人同意低報薪資。且被上訴人明知（主導）且同意伊低報薪資，其對於此項損害之發生，與有過失，伊應得主張過失相抵云云。查勞工保險條例上開規定，乃在規範雇主應按勞工實際領取之工資為其投保，此屬強行規定。不論高薪低報之情形是否出於勞工之同意，雇主仍不得主張業經勞工同意而免責或減輕責任，上訴人此部分所辯，洵非可採。

4.又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。又民法第216條第2項規定之消極損害（所失利益），乃一般可得預期利益之損害，並不以取得利益之絕對的確實為必要，凡按外部情事，足認已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益（最高法院81年度台上字第2149號判決同此看法）。且衡諸臺灣地區簡易生命表，乃行政院內政部統計處依據臺灣地區每年戶籍登記人口，將特定範圍之全體人口，就其死亡因年齡而異所產生之狀況，將生存機率（指已達某年齡（x歲）者，其到達x+n歲時仍生存之機率）、死亡機率（x歲者達到x+n歲前可能遭受死亡之機率）、生存數（一定之出生人數〔通常基數定為10萬人〕，其到達某年齡（x歲）時尚生存的人數）、死亡數（x歲時之生存數在達到x+n歲前之死亡人數）、定常人口（假設死亡秩序不變，經過一段時間其人口之年齡結構並未因此而有所變動，此種狀態之人口稱為定常人口）等以各種函數表示編算而成之統計表。而「平均餘命」係假設一出生嬰兒遭受到某一時期之每一年齡組所經驗之死亡風險後，所能存活的預期壽命，亦即達到x歲以後平均尚可期待生存之年數。從而，被上訴人因符合勞工保險條例請領老年給付而受有短少給付時，損害即已發生，僅因被上訴人申請係按月給付之老年年金給付，而分為已屆期之積極損害與尚未屆期之消極損害（即所失利益），且被上訴人依臺灣地區簡易生命表依平均餘命計算預期可取得之未屆期年金給付，核屬該當於前述「凡按外部情事，足認已有取得利益之可能」之情形，是大西華補習班所辯：被上訴人不得就尚未屆期之老年年金給付所生差額部分為請求云云，自無可採。

5.至於被上訴人日後倘果真於本件主張之平均餘命年齡前死亡，核屬屆時大西華補習班得否另循法律途徑對其繼承人等主張而為救濟之問題，自無從於本件作為有利上訴人認定之憑據。再者，被上訴人主張大西華補習班應賠償其尚未屆期之老年年金差額損害部分，其性質固屬將來給付之訴，然依大西華補習班前揭辯詞且其答辯聲明請求駁回被上訴人此部分之請求，顯足認大西華補習班有到期不為履行之虞，被上訴人自有預為請求之必要，是被上訴人此部分請求，自屬有據。

6.勞動部勞工保險局自105年2月起迄同年7月（即本件於同年7月21日原審言詞辯論終結時之當月），應按月給付1萬9087元，業如前述，則被上訴人於此段期間（6個月）就其業已屆期之老年年金差額損害合計為3萬9792元【計算式：6632×6＝39792）。又被上訴人為42年4月14日生，其於105年2月請領老年年金給付時為62歲，依內政部公布103年臺中市簡易生命表所示，被上訴人當時之平均餘命尚有23.32年，則自105年8月起（即扣除已到期之6個月部分），被上訴人之平均餘命應為22.82年，故被上訴人就此部分得一次請求上訴人賠償之金額為123萬3,102元【依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為123萬3102元【計算方式為：79584×15.00000000＋（79584×0.82）×（15.00000000-00.00000000）=0000000.0000000000。其中15.00000000為年別單利5%第22年霍夫曼累計係數，15.00000000為年別單利5%第23年霍夫曼累計係數，0.82為未滿一年部分折算年數之比例（22.82[去整數得0.82]）】。

7.綜上，被上訴人得請求大西華補習班賠償其老年年金差額損害127萬2894元（計算式：39792＋0000000＝0000000）；被上訴人此部分請求125萬1769元及自105年2月1日起算之法定利息，即屬有據。

⑸被上訴人主張：依勞工退休金條例之法律關係請求大西華補習班給付退休金之差額13萬4024元等語；為大西華補習班所否認，辯稱：其無為被上訴人提撥94年7月1日起至97月12月31日退休金之義務云云。查：

1.雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。是雇主如未依上開規定為勞工提繳退休金至其個人專戶時，勞工得訴請雇主將其應提繳而未提繳之金額存入勞工之個人退休金專戶。

2.又不論被上訴人於83年6月6日至93年8月31日間間，是否有於訴外人公司兼職，均不影響被上訴人於此段期間受雇於大西華補習班之事實，已如上述。則被上訴人自得請求大西華補習班提繳足額之金額存入其勞工個人退休金專戶。

3.大西華補習班就其應為被上訴人補提繳98年1月1日起至104年5月20日未足額提繳之金額如起訴狀附表一（下稱附表一）所示（見原審卷第1宗第10、11頁），並不爭執（見原審卷第2宗第104頁）；但上訴人嗣將100年1月短繳金額3942元，更正為1320元（見原審卷第2宗第257頁），則依附表一及100年1月更正後金額1320元所示，98年1月1日起至104年5月20日未足額提繳之金額應為7萬3640元。又兩造間自83年6月6日起即有勞動契約存在，業如上述，大西華補習班辯稱其無為被上訴人提撥94年7月1日起至97月12月31日退休金之義務云云，即非可取，被上訴人請求大西華補習班給付83年6月6日起至97年12月31日止，未提繳之金額如附表一所示（見原審卷第1宗第9頁）共計13萬4042元，被上訴人此部分原請求13萬4024元本息（見原審卷第2宗第249頁），為有理由，應予准許；惟原判決僅准許13萬4022元本息，而駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就此敗訴部分，並未聲明不服，已確定。

⑹綜上所述，被上訴人主張其自83年6月6日起至104年5月20日受雇於大西華補習班，大西華補習班依勞動基準法第11條第2款之規定，終止兩造間之勞動契約等，足堪採信，大西華補習班所辯為無可取。被上訴人依勞基法、侵權行為請求大西華補習班給付資遣費、應休未休之特休薪資、勞工保險老年給付之損失及未提繳或未足額提繳之勞工退休金差額，為有理由，應予准許。原審判命大西華補習班給付如主文所示金額，並依兩造聲請分別為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。