臺灣高等法院 臺中分院106年度建上字第62號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 106年度建上字第62號

上訴人

即追加原告臺中市政府環境保護局

法定代理人

吳志超

訴訟代理人

吳佶諭律師

被上訴人

弘強工程顧問企業有限公司

兼法定代理人

李元智

上2人共同訴訟代理人

劉憲璋律師

複代理人

賴書貞律師

被上訴人

萬里營造有限公司

兼法定代理人

梁鴻枝

兼法定代理人

追 加被 告 林秋松

兼法定代理人

曾蔡珠碧

兼法定代理人

曾千芳

兼法定代理人

曾煥洲

兼法定代理人

曾景祺

兼法定代理人

曾煥智

兼法定代理人

曾煥岳

上9人共同訴訟代理人

張啟富律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年7月26日臺灣臺中地方法院104年度建字第108號第一審判決提起上訴，本院於108年9月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、上訴人法定代理人原為白智榮，嗣變更為吳志超，於民國108年5月21日具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀及函文可按（本院卷三第60至62頁），核無不合，應予准許。

二、查上訴人在原審以先位聲明訴請被上訴人弘強工程顧問企業有限公司（下稱弘強公司）、李元智、萬里營造有限公司（下稱萬里公司）、梁鴻枝連帶給付新臺幣(下同)573萬6081元本息；備位聲明請求萬里公司及梁鴻枝連帶給付503萬2500元本息，弘強公司及李元智連帶給付70萬3581元本息（原審卷二162至163頁）；於第二審追加林秋松及曾蔡珠碧、曾千芳、曾煥洲、曾景祺、曾煥智、曾煥岳（下稱曾蔡珠碧等六人）為被告（本院卷一46頁、卷二11頁）並為聲明之減縮、更正及追加（本院卷三第117頁108年9月4日言詞辯論意旨續狀），即上訴部分，不分先備位請求均就全部損害為主張，核係聲明之減縮更正，追加部分則就其所受同一損害，請求追加被告曾蔡珠碧等六人應與萬里公司，或追加被告林秋松應與萬里公司、梁鴻枝，或追加被告林秋松應與原訴被告全體連帶賠償，或負不真正連帶責任，其追加與原訴在社會生活上可認同一或關連，原訴訟及證據資料亦得期待於追加之訴之審理予以利用，應予准許。

貳、訴訟要旨：

一、上訴人主張：前臺中縣大里市公所（下稱大里市公所，相關權利義務於縣市合併升格後依地方制度法第87條由臺中市政府概括承受）為大里市垃圾掩埋場邊坡穩定工程，分別於98年10月12日與負責設計監造之被上訴人弘強公司簽訂技術服務契約書，同年12月24日與萬里公司簽訂工程採購契約書（下分別稱系爭服務合約、工程合約），於99年9月28日完成工程驗收，豈料102年9月1日系爭工程之邊坡加勁擋土牆發生大面積滑落崩塌事故（下稱系爭事故），經上訴人委託財團法人臺灣省大地工程技師公會（下稱大地技師公會）及中興大學鑑定結果有附表一、二、三所示設計、監造、施工缺失，伊委託鑑定崩坍原因支付鑑定費67萬7000元，暨就相關復原工程支出工程顧問委託技術服務費36萬5081元、工程費439萬9000元、邊坡防汛不透水布鋪設29萬5000元，總計受有573萬6081元之損害。弘強公司、萬里公司應各依委任、承攬之契約關係及債務不履行規定賠償伊所受之同一損害。而弘強公司及其負責人李元智就其設計不當違反水土保持技術規範第2條、第118條、第119條、第168條規定；萬里公司前後任負責人林秋松、梁鴻枝及專任工程人員（主任技師）曾文仲未就環保署查核紀錄應改善事項即時為必要措施，萬里公司未依規定製作工地現場施工製造圖及施工計畫書由專任人員曾文仲查核、督察按圖施工、解決施工技術問題，分別有違營造業法第26條、第35條、第37條、第38條規定；前述規定屬違反保護上訴人之法律，公司負責人應依民法第28條及公司法第23條規定，萬里公司與曾文仲（103年7月1日死亡）之繼承人曾蔡珠碧等六人依繼承及民法第184條第2項、第188條規定，且依共同侵權行為規定，全體應連帶或各自連帶賠償其573萬6081元本息，上開各項請求如有任一人給付，其餘各人就已給付部分免其責任，並願供擔保請准宣告假執行。

二、萬里公司、梁鴻枝、林秋松及曾蔡珠碧等六人（下合稱萬里公司等九人）抗辯略以：本件應審究者厥為承攬契約有無債務不履行，並無侵權行為規定之適用餘地，且無論承攬契約及侵權行為均罹於請求權時效。系爭加勁擋土牆在101年6至9月之監測資料，其沉陷變位以101年8月2日蘇拉颱風單日降雨量522.5毫米時最為明顯，萬里公司於事故後委由新北市土木技師公會鑑定結果亦歸納為天然災害所造成，大地技師公會及中興大學鑑定報告或誤解法令，或未詳為說明，或就已改善事項（環保署查核紀錄部分）誤認與系爭事故有關，或對於伊按圖施工、依法辦理變更設計、經業主同意調整事項誤認有缺失，或課以伊法令及契約上所無之義務，均有謬誤。另系爭工程驗收後，100年1、3、4月間發生加勁擋土牆沉陷、變形狀況，其依上訴人指示回填土方並無怠於處理，現場施工便道係因應機關視察而設，系爭工程已驗收合格，其後發生加勁擋土牆沉陷變形難謂與天災無關，且上訴人對於設計監造廠商所提出之改善報告審查遲緩始生崩塌事故。若認上訴人得為請求，亦應依民法第217條規定免除其賠償責任，萬里公司以尚未發還之保固款122萬7,689元（結算工程總價2455萬3770元之5％）為抵銷等語。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。如受不利判決願供擔保免為假執行。

三、弘強公司、李元智抗辯略以：債務不履行責任與侵權行為責任係法條競合，不生侵權行為責任。且法人並無侵權責任。上訴人起訴已罹於時效。中興大學鑑定報告誤將排水系統設計原則（水保規範第83條）據以檢驗是否為天災，又誤用竣工後法令（101年3月30日公告之水保規範118條），該鑑定報告就「回填土」與擋土牆崩塌有何關係，排水設計有無缺失均自相矛盾，並對於環保署查核紀錄所謂「坡頂局部已有張力裂縫」斷章取義，將系爭擋土牆與W4排水溝混為一談；系爭工程竣工後於100年1月、3月、4月發生沉陷變形情形，上訴人3次通知萬里公司回填之土方數量高達320噸左右，使系爭加勁擋土牆載重增加甚多，原設計之安全性受到破壞，系爭擋土牆坍塌處即在萬里公司回填位置，可證明其關聯性，因上開回填作業，弘強公司未受通知，無法掌握其施工方式、安全性及施工品質，弘強公司於101年6月5日進場監測後陸續提出邊坡穩定改善方案及安全評估報告，上訴人迄未核定實不合理，依民法第217條規定應免除其賠償責任。若認上訴人對其得為請求，其金額亦應受系爭技術服務契約第14條第8款之限額，即合約結算金額138萬5614元限制等語。並答辯聲明：上訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參、法院之判斷：

一、兩造對於大里市公所前與弘強公司、萬里公司分別簽訂系爭服務合約、工程合約，所涉權利義務由臺中市政府概括承受，系爭大里市垃圾掩埋場改善工程（含邊坡穩定工程）於99年9月28日驗收，驗收後加勁擋土牆沉陷變形，萬里公司乃陸續進場回填土方，後由弘強公司於101年6月5日進場監測並提出改善方案及安全評估報告，惟上訴人尚未核定，嗣102年9月1日發生系爭事故等情，並無爭執，並有兩造各自提出之系爭服務合約書、工程合約書（原審卷外放之原證二）、弘強公司所提出之改善工程報告書、監測報告及時序圖（原審卷一156-164頁、卷二第117至119頁）、大里市公所有關保固期內改善方案審查資料（原審卷二第108至109頁），上開事實足堪認定。本件兩造有爭執者為：系爭事故是否因弘強公司及萬里公司之債務不履行所致，或屬李元智（弘強公司負責人）、林秋松或梁鴻枝（萬里公司前後任負責人）執行業務違反法令所致，或屬曾文仲（萬里公司專任人員）執行業務之侵權行為。而上開事項，首需認定系爭事故發生原因，再據以認定責任歸屬。

二、關於系爭事故發生原因總計有三份鑑定報告，分別為新北市土木技師公會（萬里公司委託鑑定，報告日期102年9月9日，附於原審卷一第28-115頁）、大地技師公會（上訴人委託鑑定，報告日期103年8月29日，原審卷外放證物7-3）、中興大學（原審法院依弘強公司及萬里公司聲請囑託鑑定，報告日期105年7月27日，原審卷外放證物7-2）。各次鑑定要旨為：

(一)新北市土木技師公會報告謂「豪雨…造成邊坡之土壤含水量增至飽和狀態，孔隙水壓…增高，土壤自重…增至飽和土重」，此外另指出「…另一個危險因素坡即產生頂裂縫…，坡頂裂縫為邊坡崩塌之重要致命關鍵…」，且就坡頂裂縫加連邊坡崩塌破壞之公式推導其計算式（見上開報告4至10頁），再綜合其內容於鑑定結論記載：「(一)…此種地質之邊坡無法抵抗3天之豪雨沖刷…。(二)…排水速度比不上吸水速度…。(三)本案之邊坡坡頂有裂縫產生，且數量又甚多，再加上連續3天豪雨侵襲下，坡頂裂縫中充滿水份，此情況下符合第十一章崩塌機理及分析中之「張力裂縫之危害因素，此種狀況之邊坡必然滑落及崩塌破壞。(四)總而言之，本案之損害原因總合歸納為天然災害所造成，因而引致本案工程之加勁擋土牆全遭破壞」等語。

(二)大地技師公會報告則依據附近雨量站災害發生時降雨記錄、現地調查之排水設施佈置（3-4水文資料），對於加勁擋土牆填方、加勁格網材料之相關試驗（3-5地質調查），原設計工程圖說及崩塌影響區域並外圍穩定區之現地地形測量工作（3-6現況地形調查），以及訪談資料、崩坍後照片、並佐以施工檢驗記錄、完工後監測記錄等綜合評估及辦理穩定性分析（3-8擋土設施評估），據以做成：1.邊坡穩定分析發現弘強公司於設計時，對於地下水條件及加勁擋土牆牆背之風化錦水頁岩材料特性之評估過於樂觀。當加勁擋土牆土體為飽和時，或頁岩材料泡水弱化時，加勁邊坡之安定性即為不足。2.於設計細節方面，坡頂平台未設計導排地表逕流之設施，集水井與排水管、溝構件等接頭處理亦未特別要求密封，不僅未能有效降低影響鑑定標的物安全之地表水與地下水，反而對其形成影響安全之不利條件，以致邊坡整體穩定性下降造成破壞。3.於施工細節方面，因施工規範未明確規定回填材料性質，而於選定回填材料後，應就其材料特性與填方需求及排水設施設計等項進行檢討是否適用；另施工單位於集水井與排水管接頭處之施作品質不佳亦造成影響安全之不利條件等情。

(三)弘強公司及萬里公司以前開大地技師公會報告對其不利，遂聲請原審法院囑託中興大學鑑定(由該校水土保持學系鑑定，見原審卷一第200頁、202頁)，該鑑定報告因著重於法院囑託鑑定函所載個別問題之回應，乃呈現有如問答形式，揆其要旨為：1.有關天然災害、坡頂排水、地質、環保署查核、改善工程等事項（即「建議考量事項」，見原審卷一第202頁、卷二第8、44頁），鑑定意見略以：「101年8月蘇拉颱風與102年9月1日崩坍相隔一年有餘，該颱風所帶來的累積雨量，本來應無影響…。99年9月28日主辦機關驗收後至蘇拉颱風前，已多次因沉陷而回填土方，可證在蘇拉颱風前，系爭擋土牆已有沉陷等重大缺失」；「竣工圖S-07，系爭加勁擋土牆頂部沒有舖設不透水面層。也沒有內斜或外斜坡度設計，讓坡頂水較易排出。」；「原設計採取現地頁岩開挖後之土壤作為加勁擋土牆之牆體材料，因為頁岩土壤之排水性能不佳，為不適合之牆體材料。」；「本案大量挖方，部分為岩體，再回填至加勁格網內，如此工法確屬不經濟」；「…柱狀圖及岩心箱已知多為頁岩，足以了解不是好的回填材料。鑽孔在坡頂靠邊坡處，鑽下5.7公尺即為岩體，地形圖上此邊坡為陡坡，可推估日後開挖多為岩體…」；「99年7月7日環保署查核紀錄其他建議事項2.…坡頂局部已有張力裂縫，有崩坍之虞，須立即檢討、處理，…。」、「環保署查核....5.坡頂局部已有張力裂縫，有崩坍之虞，須立即檢討、處理。(列在建議事項)綜上，施工缺失即便改善，仍可能因水滲入或改善不完全而影響擋土牆的安定。」；「非常大變形的加勁擋土牆，它的最佳補救方法就是拆除重做。…改善方案，應無法讓變形縮回去。該擋土牆若留下來，…是個『不定時炸彈』…」等語。2.關於弘強公司是否有其他設計疏失、萬里公司是否未按圖施工或有其他施工疏失部分（即萬里公司建議事項3、5），乃（1）綜參：竣工圖(同設計圖)S-07、詳細價目表及單價分析表、服務建議書，而認其高度設計亦有疑慮，且因欠缺加勁格網、植生袋、牆面構築、土方夯實之單價分析，基樁並無設計橫斷面圖及混凝土、鋼筋等資料而有欠嚴謹；（2）依環保署查核紀錄，及比對設計圖與竣工圖，據以研判施工、監工亦有疏失等情。

(四)綜上，可見三份報告之形成過程、描述方式各有偏重，難以偏廢，且綜參其全部內容，均不以102年8月29-31日颱風來襲連續豪雨為系爭事故惟一原因。其中新北市土木技師公會報告結論認為地質因素、坡頂裂縫、豪雨使土壤含水量達到飽和不及排出，總和造成系爭事故。大地技師報告乃綜據水文資料、地質調查、蒐集原設計工程圖說，佐以現地調查、訪談記錄、異常沈陷過程（99年7月施工查核記錄，坡頂局部已有張力裂縫產生；同年9月竣工後至隔年4月間，持續有坡頂沈陷發生；101年6至12月加勁擋土牆第四階累積沉陷量最高達140c m左右），研判降雨逕流不易排出而蓄積於坡頂並伴隨產生張力裂縫，當裂隙及沉陷發生後，因坡頂未配置排水溝無法全面快速導排入滲逕流，而使加勁擋土牆土體含水量飽和致造成系爭事故。中興大學鑑定報告則依法院函文意旨，及所提供之原證二契約書、驗收資料、竣工圖、改善工程報告書、監造計畫書摘要、試驗報告、施工及監造日誌、施工督導及施工查核記錄、試驗報告、氣象資料、原設計邊坡穩定分析計算書，研判早在蘇拉颱風前，系爭擋土牆已有沉陷等重大缺失，及以頁岩土壤（排水性能不佳）為牆體材料，又有大量挖方擾動，加以環保署查核紀錄確載有相關缺失，坡頂張力裂縫於崩塌前尚未處理等情，而做成上開因素均與系爭事故有關之結論。

(五)弘強公司及萬里公司所稱新北市土木技師公會鑑定結果歸納為天然災害造成系爭事故云云，核與該鑑定報告全旨不符，已如前述。另兩公司雖認大地技師公會（其鑑定報告書第19頁記載：依據水土保持技術規範規定，邊坡治理標準至少應達到25年之重現期距保護標準）及中興大學（其鑑定報告書第2頁記載：水保規範要求重現級距50年之降雨強度，超過部分可視為天災。）誤解法令云云，惟中興大學第1頁實係認定：「最大時雨量係潭美颱風期間，102年8月29日12時大里站為38mm/hr，桐林站為59mm/hr。以水文分析(如附件1)取最大值(對被告最有利)，鑑定標的物位置為52.12 mm/hr。水土保持技術規範(以下簡稱水保規範)系依水土保持法第8條第2項訂定的法規命令。依水保規範第16條分析(如附件1)。以水文分析推估取2年重現期距最小值(對被告最有利)，鑑定標的物位置為60.91 mm/hr。鑑定標的物於潭美颱風時降雨最大值為52.12 mm/hr，但尚小於推估的2年重現期距最小值60.91mm/ hr。」，補充鑑定：「水土保持工程在集水面積小(集流時間短)的情形下，均不以日雨量計算。因此本案比對中央氣象局資料集流時間(降雨延時)以小時計。」等語。弘強公司在收受初稿後之意見回覆僅稱：「因工地無雨量站，該地區因受山麓迎風面影響，雨量會有偏高的情形」（見鑑定報告附件三），並無質疑應否以2年重現期距最小值(對弘強公司最有利)計算。另弘強公司於103年3月28日之改善工程審查會議紀錄，尚表示：其原設計參數係以50年頻率暴雨量作規劃等情（原審卷一第181頁），則二公司對中興大學鑑定報告部分內容，指為鑑定結果有誤，亦無可採。

(六)又兩公司雖稱中興大學鑑定報告誤將已改善事項（環保署查核紀錄部分）認與系爭事故有關，而有違誤云云。惟新北市土木技師公會報告就此雖無任何記載，綜觀其係萬里公司自己所委託，且鑑定資料僅有驗收證明書（驗收意見：隱蔽部分由監工人員負責外，經抽驗部分尚無不合，准予驗收，原審卷一第74頁），並無環保署查核資料，自無從得知有上開施工缺失情形，則大地技師公會認為集水井缺失與崩塌有關，中興大學綜據環保署查核情形（見興大鑑定報告3.7，第一次99年4月29日、第二次99年7月7日），及5月1日起為法定汛期，合理推斷水滲入擋土牆（見興大鑑定報告3.6），並無違誤。弘強公司、萬里公司雖主張「W4排水溝下邊坡」並非加勁擋土牆之邊坡即並非加勁擋土牆結構之一部分，「加勁土壤邊坡下方擋土牆之地錨錨頭混凝土有多處破損。」與崩塌無關云云，惟環保署該部分查核記錄（見本院卷一第112-113頁）係在「工程品質」之缺點列出「18.（工程品質）W4排水溝於下邊坡側之回填土未分層夯實。」，並於「其他建議」列出：「1.（工程品質）加勁土壤邊坡下方地錨擋土牆之排水孔數量不足，部分排水孔已被泥砂阻塞。」、「2.（工程品質）W4排水溝於下邊坡側之回填土未分層夯實，坡頂局部已有張力裂縫，有崩坍之虞，須立即檢討、處理，且排水溝未設計伸縮縫」，則依其整體記載內容，暨系爭採購契約書之平面配置圖圖號S-03（原審卷二第16頁）、系爭弘強公司合約附件之服務建議書附圖4-2，顯示W4排水溝位置為上層道路之路側排水溝，所指下邊坡側適為系爭加勁擋土牆之坡頂無訛。弘強公司、萬里公司不同意此部分鑑定報告之認定，應無可採。

三、侵權責任部分（含上訴人即追加之訴原告主張：(1)依繼承之法律關係及民法第184條第2項、第188條等規定對萬里公司及追加被告曾蔡珠碧等六人請求；(2)依民法第184條第2項、第28條及公司法第23條規定對萬里公司、梁鴻枝、追加被告林秋松請求，或對於弘強公司及李元智請求；暨(3)依民法第184條第1項後段、第185條請求部分)：

(一)查契約責任與侵權責任各有不同制度機能，其中契約之不完全給付具有瑕疵，其所侵害者是債權人對於完全給付所具有之利益（履行利益），我國學者稱之為瑕疵給付；若該瑕疵給付除本身減少或喪失價值或效用外，尚對債權人人身或其他財產法益肇致損害，為履行利益以外其他權益之侵害，德國學者稱之為附帶損害，我國學者則稱之為加害給付，關於加害給付始與侵權責任競合（參民法第227條第2項、第227條之1）。至於侵權行為責任依其不同類型可區分為：民法第184條第1項前段權利侵害類型、同條第1項後段故意以背於善良風俗之方法加損害於他人、第2項違反保護他人法律類型，三者並列，僅後二者保護客體可及於權利及利益，其中同條第1項後段類型限於故意及廣泛悖反規律社會生活根本原理之行為，第2項則限於行為人違反法令致造成該法令所欲保護權利或利益之侵害，而各項侵權行為類型，均須該加害行為與損害有相當因果關係。

(二)次查，營造業法第26條規定：「營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責施工。」，本件99年4月29日行政院環境保護署工程施工查核小組查核紀錄固記載：「施工計畫書未符需求，無鋼構及加勁擋土牆施工等之『分項計畫書』…」等語，惟萬里公司於98年12月間已製作系爭工程之施工計畫書（內含各分項工程之施工程序），經曾文仲查核簽章並提交大里市公所（本院卷二78頁），另萬里公司再提出鋼構工程施工計劃書後，工程施工查核改善對策及結果表即記載已補正(本院卷二第67頁)，足見原查核記錄應著重於萬里公司提出之施工計畫書是否符合需求，難以上開記載據為萬里公司違反營造業法第26條之認定。又營造業法第35條第1款及第32條、第37條、第38條係分別規定：「營造業之專任工程人員應負責辦理下列工作：一、查核施工計畫書，並於認可後簽名或蓋章。‧‧‧三、督察按圖施工、解決施工技術問題。」、「營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。」、「營造業負責人或專任工程人員於施工中發現顯有立即公共危險之虞時，應即時為必要之措施，惟以避免危險所必要，且未踰越危險所能致之損害程度者為限。其必要措施之費用，如係歸責於定作人之事由者，應由定作人給付，定作人無正當理由不得拒絕。但於承攬契約另有規定者，從其規定。」系爭施工計畫書之簽核頁有曾文仲查核後之簽章足見其並無未依營造業法第35條第1款辦理情形，環保署查核小組99年4月29日、同年7月7日工程查核紀錄亦無任何關於專任工程人員缺失記點之記錄。而加以系爭工程已辦驗收，未具有何未按圖施工因而不為驗收情形，自難確認有上訴人所指違反營造業法35條第3款及37條情事。而系爭工程之原設計即以垃圾場原堆置土方及工地現場挖方作為加勁擋土牆之回填材料，系爭工程總價之單價分析中復無回填材料之試驗費，即無從認為萬里公司或其專任人員能否判斷回填土之透水性等事項，又綜據環保署查核小組99年7月7日查核紀錄內容未將「坡頂局部已有張力裂縫」列在缺失記點事項，則查核記錄此部分所指「須立即檢討、處理」尚與營造業法第38條「施工中發現顯有立即公共危險之虞」有別。上訴人對於萬里公司,其負責人及專任工程人員所指違反法令，雖臚列各項法規，惟既未證明究有何違反行為。

(三)又，水土保持技術規範第2條（本規範之訂定目的，係為實施水土保持之處理與維護，建立其調查、規劃、設計、施工、監督、檢查、審查等技術準據，俾供從事水土資源保育、開發、經營或使用行為之依循）屬法規目的之宣示，並非行為義務具體內容；同規範第119條、第168條分別規定：「擋土牆之作用力應包括：自重、加載荷重、土壓力、水壓力、地震力及基礎承載力等。」、「水土保持之處理與維護除應符合安全、經濟外，並應考慮與自然生態工法之配合運用。」，分別為水土保持設施之處理與維護原則，或該設施能否發揮作用之界定標準，均非行為規範本身，無涉民法第184條第2項之規定。至於擋土牆高度部分，查中興大學原鑑定報告於補充鑑定報告已確認本案設計每層擋土牆確實符合當時規範高度規定。則弘強公司之設計既符合當時規定，縱當時相關規範不夠嚴謹，難推論有何違反保護他人法律。中興大學鑑定報告（見3.8.3、3.8.6、5.2.10）有關基座寬度（即加勁隔網埋深度）、施作陡不符慣例、是不利因子，乃據以研判系爭事故發生原因，與民法第184條第2項之規定無關，自不能擷取系爭鑑定報告而認弘強公司或李元智有何違反保護他人法律之侵權行為，或有故意廣泛悖反規律社會生活根本原理之行為甚明。

(四)綜上，中興大學鑑定報告之本旨究與另二份鑑定報告相同，係綜據地質因素、排水設計、施工細節、坡頂裂縫處理情形研判系爭事故發生原因。中興大學鑑定報告縱使因應法院鑑定函所包含弘強公司及萬里公司建議考量事項，提及水土保持技術規範第2條、第118條、第119條、第168條、營造業法第26條、第35條、第37條、第38條，究難認其係對於民法第184條第2項侵權責任為判斷。而系爭加勁擋土牆係設計、施工、監造缺失使債權人無法享有完全給付之利益，屬瑕疵損害，並非加害給付。上訴人將其求償對象涵括系爭契約當事人以外之曾蔡珠碧等六人（曾文仲之繼承人），暨梁鴻枝、林秋松、李元智等人，未證明其等有故意及廣泛悖反規律社會生活根本原理之加害行為（民法第184條第1項後段），或行為人違反保護法益之法規、致生損害，暨二者間之相當因果關係（民法第184條第2項）。上訴人依民法第184條第1項後段、第185條第1項、第188條等規定，暨依民法第184條第2項、第28條、公司法第23條等規定請求弘強公司或萬里公司、或其公司負責人、或萬里公司專任人員之繼承人等人，應各自或負全體負連帶賠償責任，均難認有據。

四、契約責任部分：

(一)時效部分：萬里公司之工程契約性質為承攬契約，本件屬土地上之工作物，依民法第499條規定有關瑕疵發見期間延為5年；而弘強公司之服務契約，係由承攬之構成分子與委任之構成分子混合而成，且各具有一定之分量，同時兼有「事務處理」與「工作完成」之特質，即不能再將之視為純粹之委任或承攬契約，應歸入非典型契約中之混合契約，而成為一種法律所未規定之無名勞務契約（最高法院103年度台上字第560號判決意旨），實務見解有認如其債務不履行情節無從割裂，定作人之損害賠償請求權應類推適用委任之規定適用15年之消滅時效（最高法院104年度台上字第1423號判決意旨），又其設計、監造既為整體，於工作物交付始起算時效自屬合理，則無論依承攬或委任之規定，均未罹於時效。另工程驗收屬公共工程完工計價程序，與瑕疵擔保或不完全給付債務不履行責任之認定無涉，無從解為免除廠商之契約責任，併此敘明。

(二)系爭工程於98年10月12日簽立服務契約，同年12月24日簽訂工程契約（主要工作項目為：邊坡穩定工程、不透水布整修工程、垃圾轉運站設施增建工程、污水處理設施修繕工程、道路工程、洗車場重建工程、其他附屬設施修繕工程，有系爭服務契約可參，外放原證二），而服務建議書4-1頁顯示弘強公司因應辦公室後方之邊坡已有崩塌，指出其中邊坡穩定工程「急需加以改善」、「欲徹底改善此一狀況…」；參以本案委託設計監造評選時，外聘委員林德貴所指出「既有擋土構造物…是否進行坡面抗沖蝕處理即可，而不必再施作全新擋土構造」等語(附於原證2服務契約，未編頁碼)，可見上訴人應係著眼於弘強公司於服務建議書，以加勁工法可就地取材，永續經營，符合生態工法之理念（見服務建議書4 -4優劣點比較），欲對於該既有擋土構造物徹底改善、永續經營，此觀其後發包總價2460萬元，「掩埋場邊坡穩定整修金額863萬6694元」、「不透水布整修工程164萬5739元」所占比例甚高，則弘強公司就其設計自應嚴謹，就其監造更應審慎，以合乎施作全新擋土構造永續經營之生態工法理念。弘強公司未考量前開頁岩材料特性，足使加勁擋土牆土體飽和時或頁岩材料泡水弱化時，使加勁邊坡之安定性不足，未考量行政院公共工程委員會之公共工程施工綱要規範第02838章2.1.3節：「填土料應粒徑分布良好、具透水性、能發揮與板條間之摩擦效果及易於壓實之無凝聚性土，背填土級配0.075mm(No.200)通過百分比(%)0~30…」之明確規範，又未見其採取阻止逕流滲入加勁區土壤內、防止地表面之漫流等措施；對於高度設計雖符合當時規定但是否仍以保守為宜，未見考量，就基座寬度（即加勁隔網埋深度）於設計圖所載「視開挖後之岩盤深度，並經業主同意後可做適當調整。」而使影響邊坡穩定性之工程專業事項具有不確定性，縱其後確據以辦理變更設計，仍屬設計不當。

(三)系爭工程自98年12月30日開工，於99年4月28日加勁擋土牆已完成，惟環保署查核記錄指出加勁擋土牆施工之檢驗停留點未符需求、施工計畫書未符需求、回填施工檢查表未落實、監造單位發現缺失時未立即通知廠商限期改善並確認改善成果、HDPE排水溝開挖或回填土高程不符、加勁回填排水管與集水井銜接不符、加勁擋土牆之格網搭接長度部分不足、半圓HDPE排水管設置不良，改變方向的施工方法不符合規定等缺失，查核等級乙等；可見施工及監造工程品質確有疑慮，而萬里公司所提出「公共工程施工查核缺失改善確認表」（本院卷一第114頁）於「是否改善完成」勾選「是」，為環保署查核小組交由工程主辦機關大里市公所填報，該主辦機關之工程專業程度自不及專業之設計、監造、施工廠商，又環保署驗收前99年7月查核記錄（本院卷一第112-113）記載：改善追蹤紀錄照片無拍攝日期，當時之查核情形在「工程品質」之缺點列出「18.（工程品質）W4排水溝於下邊坡側之回填土未分層夯實。」，並於「其他建議」列出：「1.（工程品質）加勁土壤邊坡下方地錨擋土牆之排水孔數量不足，部分排水孔已被泥砂阻塞。」、「2.（工程品質）W4排水溝於下邊坡側之回填土未分層夯實，坡頂局部已有張力裂縫，有崩坍之虞，須立即檢討、處理，且排水溝未設計伸縮縫」，顯然無從因而認其工程品質已獲確保而安全無虞。弘強公司提出之邊坡改善工程報告書（原審卷一156至163頁）採取第四階擋土牆頂鋪設皂土毯並埋設￠10cmHDPE排水管之方式，既未徹底解決相關疑慮，中興大學鑑定報告認該改善方案僅能延緩系爭加勁擋土牆發生滑落崩塌，自無不合。

五、損害額、責任限額、責任比例之判斷：

(一)查上訴人因系爭崩塌事故辦理道路邊坡土石滑落復建工程，103年12月間發包，由訴外人○○工程有限公司得標，工程費439萬9000元，上訴人另支付邊坡防汛不透水布鋪設29萬5000元，其工程顧問委託技術服務由○○工程顧問有限公司（下稱○○公司）得標，技術服務費36萬5081元（見原審卷一第6至10頁付款憑單、付款憑單受款人清單、原審卷二第6至7頁臺中市政府環境保護局議價決標紀錄、103年5月27日中市環秘字第0000000000號函及○○公司工程契約書、○○公司勞務契約書）。至於上訴人訴訟外鑑定費用之支出，103年3月28日之審查會議紀錄(四)「業務歸屬與委託鑑定機構」、(五)「解決方案」（原審卷一181頁），提及：「環保署經與設計監造單位及施工廠商討論後，原則持續委託中華民國大地工程技師公會或全國性第三方公正單位鑑定..」、「..原則同意…」，未能據以證明係訂立鑑定契約，亦無費用如何負擔之合意，僅足認屬訴訟外紛爭解決及起訴前證據調查之支出，是上訴人所受損害額，係505萬9081元（573萬6081元－67萬7000元）。

(二)系爭擋土牆崩塌而須重新施作，上訴人得依各自契約之法律關係請求弘強公司、萬里公司賠償。依卷附事證，弘強公司設計有失嚴謹，未盡依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意，即未盡善良管理人之注意而有過失，然尚難認其設計有重大過失；另施工、監造使工程品質未能確保安全無虞屬弘強公司、萬里公司共同責任，上訴人既予驗收，依現有事證應認未舉證證明其情節構成重大過失，依前揭設計監造契約約定，弘強公司應負之賠償責任應以其等收取之服務費用即138萬5614元為上限，而該金額僅占上訴人損害額505萬9081元之27.38%，未逾弘強公司應負責任比例（詳後），是上訴人得請求弘強公司如數賠償。

(三)中興大學鑑定結果分析弘強公司責任60%、萬里公司責任35%，機關（上訴人）責任5%，其中未製作相關書圖致未對回填土提出警告，為本院所不採，惟弘強公司設計有欠嚴謹，監工亦不確實，萬里公司其施工品質欠佳及驗收後進場回填土方加速崩塌，另機關未委由專人及時發現設計之缺失及就崩塌之虞未積極回應，仍堪認定，是前述責任比例弘強公司責任60 %、萬里公司責任35%、機關（上訴人）責任5%，應堪採憑。又民法第217條第3項於被害人選任為履行債務之人於履行債務時有其獨立性或專業性，非被害人所得干預者，固無過失相抵法則之適用，惟若被害人與不同當事人之契約義務內容各不相同，就各債務分別各依比例負責，尚符公平。是上訴人對於萬里公司得請求賠償金額應為177萬0678元（505萬9081元之35%，元以下四捨五入）。又萬里公司抗辯尚有保固保證金122萬7,689元可資抵銷等語。查其依據系爭工程合約約定保留工程結算金額5%、122萬7,689元作為保固保證金，為上訴人所不爭執，其承攬之工程因施工不當致上訴人另發包委由他人施作，保固保證金即係用以擔保此種損害之請求，萬里公司主張抵銷即應准許，經抵銷後上訴人尚得請求54萬2,989元。

四、依上所述，上訴人得請求弘強公司賠償其就系爭工程領取之服務費用總額上限138萬5614元，萬里公司賠償其抵銷後餘額54萬2,989元。又弘強公司、萬里公司所為給付均不足以滿足上訴人前揭損害額之全部，自無其中一人給付後，他債務人同免其責任問題。

五、綜上所述，上訴人就上訴部分、追加之訴部分依侵權行為之法律關係所為請求為無理由；其上訴部分依債務不履行規定請求弘強公司應給付138萬5,614元及自104年8月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，萬里公司給付54萬2,989元及自104年8月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。上訴人之請求應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，均有未合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2、3項所示。至上訴人請求不應准許部分，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判或追加請求依連帶，不真正連帶關係之給付，均無理由，其假執行亦失所附麗應予駁回。又本判決命弘強公司、萬里公司給付部分，兩造分別陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由。依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

附表一（上訴人主張之弘強公司設計疏失）┌─┬─────┬────────────────────────┐│ │ 具體態樣│ 說 明 │├─┼─────┼────────────────────────┤│1 │回填土設 │頁岩的排水性不佳，卻使用頁岩材料回填，且依據規定││ │計不恰當 │背填土級配規定#200最多30%，然而本件回填土通過 ││ │ │#200篩之細粒料百分比大於60% (原證3第39頁)， ││ │ │且地質資料不夠詳細，從柱狀圖及岩心箱已知是頁岩，││ │ │設計時對於錦水頁岩材料特性之評估過於樂觀。 │├─┼─────┼────────────────────────┤│2 │排水設計疏│對於坡頂層之排水設計有嚴重疏失，第四階平台也未設││ │失 │計排水溝，也無如其所述以外斜方式設計；集水井與排││ │ │水管、溝構件等接頭處理亦未特別要求密封；同時，回││ │ │填土設計不當同樣屬於排水設計之疏失態樣之一。 │├─┼─────┼────────────────────────┤│3 │基座寬度不│第一階較原設計陡，鋼筋混凝土基座寬度不足，基座從││ │足 │6~8m變短，加勁格網埋深也跟著變短，不足系爭擋土牆││ │ │高度的經驗值，最多僅能作一階，本件作到四階，對擋││ │ │土牆整體安定不利，而且使擋土牆較陡，是不利因子。│├─┼─────┼────────────────────────┤│4 │高度設計疏│對於擋土牆設計高過原則標準值數倍，違反水土保持技││ │失 │術規範對於安全無虞的要求，如依本件設計高度，則對││ │ │應的基座寬度也不足 │├─┼─────┼────────────────────────┤│5 │挖方設計疏│對於擋土牆大挖方之工法設計不當，而且地質數據不足││ │失 │，造成判斷錯誤。 │└─┴─────┴────────────────────────┘附表二（上訴人主張之萬里公司施工缺失）┌─┬─────┬────────────────────────┐│ │具體態樣 │ 說 明 │├─┼─────┼────────────────────────┤│1 │未製作相關│假如萬里公司有依營造業法第26條製作工地現場施工製││ │書、圖，致│造圖及施工計畫書，其專任工程人員曾文仲履行依營造││ │未對回填土│業法第35條、第37條規定之義務，自能對回填土不恰當││ │不恰當提出│提出警告。 ││ │警告 │ │├─┼─────┼────────────────────────┤│2 │坡頂張力裂│99年7月7日環保署工程查核坡頂局部已有張力裂縫，有││ │縫未即時處│崩塌之虞，須立即檢討處理之建議未妥善處理。 ││ │理 │ │├─┼─────┼────────────────────────┤│3 │排水施工不│對於集水井、排水管接頭處之施工有缺失；HDPE排水溝││ │良 │開挖或回填土高程不符；半圓HDPE排水管設置不良，改││ │ │變方向的施工方法不符合規定；上開缺失即使改善，也││ │ │因為水滲入或改善不完全而影響擋土牆安定。 │├─┼─────┼────────────────────────┤│4 │保固期內發│（保固與施工缺失之行為態樣較無關連，但仍屬萬里公││ │生契約約定│司責任）依系爭契約第16條第1款、第5款，自系爭擋土││ │瑕疵 │牆修繕完工日104年11月19日起加計180日，於105年5月││ │ │17日保固期限始屆滿，上訴人依系爭契約第16條請求損││ │ │害賠償 │└─┴─────┴────────────────────────┘附表三（上訴人主張之弘強公司監造缺失）┌─┬───────────┬──────────┐│ │具體態樣 │ 說 明 │├─┼───────────┼──────────┤│1 │未監督萬里公司製作相關│參附表二編號1 ││ │書圖 │ │├─┼───────────┼──────────┤│2 │未監督萬里公司即時處理│參附表二編號2 ││ │坡頂張力裂縫 │ │├─┼───────────┼──────────┤│3 │未就萬里公司排水施工不│參附表二編號3 ││ │良，盡監造責任 │ │└─┴───────────┴──────────┘