臺灣高等法院 臺中分院108年度重上更一字第12號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 108年度重上更一字第12號

上訴人

川瑩建設有限公司

法定代理人

周美玲

訴訟代理人

陳春成律師

被上訴人

陳麗琴

被上訴人

張坤葆

上二人共同訴訟代理人

呂勝賢律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年10月23日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第595號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109年3月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分上訴人川瑩建設有限公司(下稱川瑩公司)之法定代理人於訴訟繫屬中之民國108年6月19日由廖０儀變更為周美玲，有經濟部商工登記公示資料一份在卷可稽(本審卷二第12頁)，並據周美玲具狀聲明承受訴訟(本審卷二第11頁)，合先敘明。

貳、實體部分

一、上訴人主張：

㈠上訴人為一從事室內裝璜、建屋租售業務之公司，資本額為新臺幣(下同)300萬元。民國99年5月14日公司設立登記完成，由被上訴人張坤葆擔任負責人，101年3月22日變更為廖０儀。被上訴人張坤葆任職董事長期間，有關公司帳務管理、支票使用及公司存摺之保管，皆由伊與配偶即被上訴人陳麗琴共同為之。詎公司之收支，在被上訴人2人管理期間，經常巧立名目、填載不實傳票、擅自提領支用，金額高達2,283萬4,465元(詳如附表所示)。

㈡其中就附表編號1、2部分，竟捏造及杜撰上訴人向伊等2人借款950萬元，並以公司資金匯款清償該等債務。惟經上訴人查核帳戶及帳冊資料，上訴人並無向被上訴人借款之紀錄，亦無此等借款資金流入上訴人帳戶之事實。被上訴人顯係藉詞侵占公司之款項。

㈢依本院前審委託會計師鑑定結果，亦認定附表之款項，其中有320萬8,576元確實屬於「不當支出」，益證被上訴人確實有挪用公司資金之事實。加計前述捏造及杜撰上訴人向被上訴人借貸之950萬元，上訴人遭被上訴人不當挪用侵占之資金至少有1,269萬8,576元(即9,500,000＋3,208,576＝12,698,576)。本件僅就遭挪用、侵占之款項，先行請求其中950萬元。

㈣爰依民法第184條第1項前段、第185條、第544條及公司法第23條第1項、民法第179條規定，請求被上訴人連帶賠償。並聲明：

⒈被上訴人應連帶給付上訴人950萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒉願供擔保，請准為宣告假執行。

㈤原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴），並上訴聲明：

⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應連帶給付上訴人950萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒊願供擔保，請准宣告免為假執行。

二、被上訴人則以：

㈠被上訴人並未侵占公司款項。附表所示款項之支用，或用以清償原先為設立公司而替上訴人籌措之資金，或用以支付金主之利息、或公司營運期間之開銷、或廖０儀母子之生活花費等，並無損及上訴人之利益。

㈡被上訴人為協助廖０儀母子向訴外人周０宜等人借款，以解決其2人與陳０毅、陳０茂等人間之土地糾紛及債務問題，方得合作開發廖０儀母子所有坐落臺中市○○區○○段000○地號土地，並於土地上興建房屋銷售，乃於99年5月3日協議合資成立建設公司，並因而簽立「財產及財務管理契約書」(下稱管理契約書)。被上訴人因此才向第三人借款，則關於借款之本息，由成立後之公司即上訴人負擔，事屬當然。

㈢上訴人公司設立後，被上訴人陳麗琴取得15%股權，被上訴人張坤葆取得5%股權。因廖０儀要求被上訴人陳麗琴將股權辦理移轉，乃同意給付被上訴人陳麗琴1,000萬元酬金，雙方因而於101年1月30日簽訂「酬佣確認書」。嗣廖０儀又要求被上訴人張坤葆配合辦理公司負責人之變更登記，並同意給付被上訴人張坤葆750萬元，雙方再於101年2月29日簽訂「協議書」。惟嗣後廖０儀僅給付被上訴人陳麗琴、張坤葆各50萬元，尚欠被上訴人陳麗琴950萬元，及被上訴人張坤葆700萬元，共計1,650萬元。上訴人為此再與被上訴人於102年2月21日簽訂「協議書」，於第B條款約定：「川瑩建設(甲方)...張坤葆、陳麗琴(丙方)，甲方針對丙方1,650萬元於(102年)3/31前完成1,650萬元之支付...」。惟上訴人屆期仍未給付，幾經協調，廖０儀及上訴人於102年4月15日再簽訂「協議書附約」，並承諾依上開協議書履行。但廖０儀及上訴人事後僅給付被上訴人各200萬元，迄今仍欠被上訴人陳麗琴750萬元，欠被上訴人張坤葆500萬元，共計1,250萬元。由上開事實可知，倘若被上訴人確有挪用侵占公司款項，上訴人及廖０儀豈有可能一再簽認上開協議書等文件，確認尚積欠被上訴人款項未清償之理。

㈣兩造間並無委任關係，被上訴人為公司所為財務調度及管理，係基於被上訴人陳麗琴與廖０儀母子間管理契約書之約定。被上訴人陳麗琴與廖０儀間係類似合夥關係，被上訴人張坤葆與廖０儀間則係信託讓與擔保關係。上訴人公司成立之過程、成立資本、公司資金運作金等均係以被上訴人陳麗琴與廖０儀母子所簽訂之管理契約書為基礎。

㈤另依前開102年2月21日之協議書H條款約定：「今協議完成，甲(即上訴人)、乙(即訴外人王國柱)、丙(即被上訴人)三方之訴訟各自負責辦理撤銷」。茲兩造既已就先前之債權債務關係達成和解，並簽署協議，則兩造自應撤銷相互間之訴訟，從而，本件訴訟應認欠缺權利保護之必要。

㈥答辯聲明：

⒈上訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、下列事項為兩造所不爭執(本審卷二第31頁)：

㈠廖何阿菊與廖本義(後改名廖０儀)為母子，因其等所繼承之土地，原本有設定抵押權給第三人，必須先清償抵押債務、塗銷抵押權後，才能進行開發。廖０儀遂與被上訴人約定，由被上訴人找資金清償抵押債務，並共同合作在土地上興建房屋出售。

㈡廖何阿菊與廖０儀於99年5月3日與被上訴人陳麗琴簽訂管理契約書(原審卷一第179頁)，雙方約定合資成立川瑩公司(即上訴人)，將土地過戶予被上訴人陳麗琴名下負責管理，陳麗琴負有調度資金之權責。

㈢在川瑩公司正式設立登記之前，被上訴人陳麗琴、張坤葆就已經代墊或向第三人周０宜等人借貸，來處理廖何阿菊、廖０儀之抵押債務。

㈣上訴人川瑩公司於99年5月14日成立後，原本由廖０儀之弟廖子毅擔任負責人；嗣於99年8月3日改由被上訴人張坤葆擔任負責人。

㈤被上訴人於99年5月18日～100年12月27日期間，自上訴人川瑩公司之帳戶，或川瑩公司所使用之廖０儀、被上訴人陳麗琴、北欣營造有限公司之帳戶，支領2,283萬4,465元(如附表所示)。

㈥99年5月18日被上訴人陳麗琴將上訴人川瑩公司帳戶(聯邦銀行豐原分行000000000000)內的299萬元轉到自己B帳戶(聯邦銀行豐原分行000000000000)，該299萬元的資金來源，原本係99年5月11日被上訴人陳麗琴從自己A帳戶(聯邦銀行豐原分行000000000000)匯入上訴人川瑩公司帳戶之300萬元(原審卷一第74、78頁、61頁)，該300萬元係被上訴人陳麗琴所籌措，作為設立川瑩公司資金證明之用。

㈦99年7月29日，被上訴人陳麗琴以登記在其名下廖何阿菊母子之土地辦理融資貸款3,000萬元至其B帳戶，同日提領650萬元，其中500萬元轉入被上訴人陳麗琴A帳戶(原審卷一第68頁)。另外150萬元則存入被上訴人之子張哲嘉聯邦銀行帳戶，於99年9月14日再轉回160萬元至被上訴人陳麗琴之A帳戶(本審卷一第199頁)。

㈧被上訴人曾給付金主周０宜利息324萬元、黃美玉及蔡０娥利息合計206萬1,000元、江０鳳利息25萬2,000元，合計555萬3,000元之利息。本院前審委託會計師所為鑑定報告，認定上開利息支出中，不當之金額合計190萬5,688元。

四、得心證之理由：

㈠兩造間之法律關係性質為何；

⒈本件係因被上訴人為協助廖０儀母子解決其所繼承之土地，因設定有高額抵押貸款，無法開發，因而約定由被上訴人籌措資金，清償抵押貸後，再共同開發土地、興建房屋出售謀利。故廖０儀母子與被上訴人陳麗琴在99年5月3日所簽署之管理契約書，應可視為廖０儀母子與被上訴人間之合夥協議。

⒉上訴人川瑩公司雖係被上訴人與廖０儀母子基於管理契約書之合夥協議所成立之公司。惟按法人於法令限制內，有享受權利負擔義務之能力，民法第26條前段定有明文；又公司與股東人格各別，權利義務關係各自獨立，公司所有之資金，屬公司所有，股東不得挪為私用，以免造成公司資產減少，此為公司法之基本法理。且觀公司法第23條第1項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任」；同法第53條規定「股東代收公司款項，不於相當期間照繳或挪用公司款項者，應加算利息，一併償還；如公司受有損害，並應賠償」，依同法第108條第4項規定，於有限公司之董事準用之。均明文禁止有限公司之股東或董事挪用代收款項。

⒊查，被上訴人與廖０儀母子既因合夥協議而設立上訴人川瑩公司，則其用意，當然是要以上訴人公司之名義，執行其等共同開發土地、興建房屋之目的，參照上開說明，即使川瑩公司之資金係由被上訴人負責調度，惟一旦成為公司之資金，仍應與股東間之財務相區隔，不得混淆。

⒋另查，上訴人係於99年5月14日設立登記，被上訴人張坤葆於同年7月30日～101年3月21日擔任上訴人公司之代表人（即董事），被上訴人陳麗琴亦負責公司資金之調度，此為兩造所不爭執。則上訴人主張其與被上訴人間具有委任之關係，自可採信。

⒌又按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第535條定有明文。本件被上訴人既係基於與廖０儀母子間前述管理契約書之合夥協議，而管理上訴人公司，則關於調度資金及管理財務等事項，是否有違反受任人之相關義務，自應參照前述管理契約書之約定判斷之。換言之，被上訴人所為財務管理及資金調度，若合於管理契約書約定之目的及精神，即應認定係為上訴人公司而支用，不能認為是不當或挪用；反之，若違反上開管理契約書約定之目的或精神，即便係以公司名義而支用，亦難為合法。

㈡被上訴人並無捏造上訴人向伊等2人借款950萬元之事實：

⒈在上訴人川瑩公司正式設立登記之前，被上訴人陳麗琴、張坤葆就已經代墊或向第三人周０宜等人借貸，來處理廖０儀母子之抵押債務，此為兩造所不爭執。另被上訴人陳麗琴與廖０儀母子所簽訂之管理契約書第一條即明定：乙方(被上訴人陳麗琴)前為甲方(指廖０儀母子)之債務，代墊新臺幣879萬元，並代向第三人周０宜小姐代借2,000萬元，經甲、乙雙方確認無訛(原審卷一第179頁)。則於上訴人公司成立之後，相關借貸，轉由上訴人公司承受，並未違反上開管理契約書約定之目的及精神，則被上訴人主張，上訴人因被上訴人為其調度資金，而積欠被上訴人借款，自可採信。

⒉又本院前審針對被上訴人為上訴人調度資金期間，就附表所示款項(包括編號1、2所示，上訴人主張係捏造借款部分)之支用是否不當，委託會計師進行鑑定，其鑑定結論亦認定其中不當支出部分僅有320萬8,576元，有鑑定報告書一份在卷可憑，遠低於上訴人所主張被上訴人捏造借款之金額950萬元。故上訴人主張，被上訴人藉由捏造上訴人積欠借款，而挪用公司資金950萬元，自無足採。

㈢被上訴人有無不當挪用或侵占公司款項：

⒈上訴人固主張，依會計師之鑑定報告，被上訴人自上訴人公司帳戶所支用之如附表所示款項，其中320萬8,576元係不當支出，因而主張係遭被上訴人挪用、侵占等語。惟參照前述之說明，是否不當支用，應參照廖０儀母子與被上訴人陳麗琴所簽署之管理契約書之目的及精神判斷之，不能一概而論。

⒉另鑑定報告關於320萬8,576元不當支出之計算方式，係認定利息不當支出為190萬5,686元、其他不當支出為164萬1,894元(以上合計354萬7,580元)，再扣除被上訴人張坤葆曾回存33萬8,670元入公司帳戶(上訴人對此亦不爭執，本審卷二第118頁)、及漏列之利息334元而來(即3,547,580－338,670－334＝3,208,576)。茲就會計師所認定之不當支出354萬7,580元，分別說明如下：

⑴關於190萬5,686元之利息支出部分：

①會計師之鑑定報告中認定被上訴人為上訴人調度資金期間，實際支付給金主之利息，合計為555萬3,000元，包括周０宜324萬元、蔡０娥206萬1,000元、黃美玉及江０鳳25萬2,000元。其中不當之金額為190萬5,686元。而鑑定報告之所以認定其中190萬5,686元係不當之利息支出，無非係以該190萬5,686元之利息，係以高於法定最高利率年息20%之計算而支出。而被上訴人亦不否認部分金主之借款利息確實高於年息20%。

②查，本件於廖０儀母子與被上訴人陳麗琴簽訂管理契約書時，其2人名下之土地已向陳０毅、陳０茂等人設定高額抵押借款，根本無法再向金融機構辦理抵押借貸，只能尋求一般民間之借貸，此為廖０儀母子所明知。而一般民間借貸之利率，往往高於金融機構之利率或法定最高利率，甚至是3分利(即年息36%)。茲被上訴人既無法依一般之管道，向金融機構借貸，又必須先清償原抵押權人陳０毅、陳０茂等人之債務，始能塗銷抵押權設定，再轉而向金融機構辦理土地融資或營建融資，以遂行其等合作開發土地、興建房屋出售之目的，則被上訴人轉而以高利率向民間借貸，自為廖０儀母子所能預見，且未違反前述管理契約之目的，實難認屬不當支出。茲被上訴人雖以高額利率支付金主之貸款利息，並自上訴人公司帳戶中支用，惟既與成立公司之目的並未違背，自難認有違上訴人委任被上訴人調度資金、管理財務之目的，難認有侵害上訴人之權利。

⑵關於60萬元調度資金之仲介費部分：

①被上訴人主張，此60萬元係伊向金主周０宜調度資金，應由廖０儀母子支付之仲介費，故上訴人公司自應承擔等語。

②惟查，被上訴人與廖０儀母子簽署管理契約書之目的，在於合夥開發其2人名下之土地，故被上訴人所調度之資金，實為合夥或日後成立之公司所用，茲被上訴人既為合夥之一份子，自應認為係為自己調度資金，殊無再向合夥或上訴人收取仲介費之理。況依前述管理契約書，亦未約定廖０儀母子應支付被上訴人調度資金之仲介費。本院認被上訴人收取此筆60萬元之仲介費，有違前述管理契約之目的及精神，非為上訴人公司之利益而支出，自屬不當支出。

⑶關於廖０儀有無於99年2月12日支領20萬元部分：

①被上訴人固主張鑑定報告所認定之不當支出，其中20萬元是公司成立前，廖０儀表示有需求而領用，因工作繁忙，始未要求廖０儀簽署領據等語。

②查，被上訴人主張此筆20萬元，係由被上訴人陳麗琴聯邦銀行之B帳戶於99年2月12日以現金方式領出20萬6,000元後，以其中之20萬元支付(本審卷二第50頁)。惟被上訴人陳麗琴係於99年5月3日始與廖０儀母子簽訂管理契約書，在此之前，雙方之合夥協議尚未談定，豈有任意支付款項予廖０儀，又未要求簽立領據之理。

③另雙方既於事後簽署管理契約書，倘若於簽署管理契約之前已有金錢往來或其他已進行之事項，理當比照管理契約書第一條，將之前被上訴人陳麗琴代墊或調度之資金載明在管理契約書中始符常理。茲被上訴人既無法證明此筆20萬元確實係廖０儀領用，其要求由事後成立之上訴人公司承擔，要屬無據。

⑷關於被上訴人於公司成立後，分別取得15%、及5%公司股權之對價60萬元部分：

①被上訴人主張，廖０儀母子同意於公司成立後，由被上訴人陳麗琴、張坤葆分別取得15%、及5%之技術股，不用出資。而本件上訴人公司所成立之資金300萬元，既全數由被陳上訴人陳麗琴籌措，上訴人自應返還此20%股權之對價60萬元(即300萬元×20%＝60萬元)。

②按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查，依前述管理契約書，僅在第四條約定「雙方同意合資成立建設公司」(原審卷一第180頁)，並無任何股權分配或技術股等事項之記載。衡情，倘廖０儀母子有同意公司成立之後，給予被上訴人20%之技術股權，此等重要事項，豈有未在前述管理契約書載明之理。

③又此筆60萬元款項支出之時間為99年5月11日(參鑑定報告書憑單40)，惟上訴人公司係於99年5月14日始成立，豈有在公司成立之前，就提早返還股權對價之理。被上訴人此部分之主張有違經驗法則，其主張此60萬元，係被上訴人應返還其20%股權之對價，自無可採。

⑸關於99年6月17日、99年7月28日由被上訴人張坤葆、陳麗琴各提領5萬元、1萬元部分：就上開6萬元部分，被上訴人並未提出支出憑證或單據，僅泛稱是上訴人公司返還積欠其等之借款。惟究竟是清償何筆債務，或抵充何筆債務，迄未舉證以實其說，此2筆合計6萬元之款項，自應認定是不當支出。

⑹99年7月8日廖０儀確實曾提領34萬元，惟鑑定報告將該次金額誤看成「340,400元」，多支出400元。此部分係鑑定報告誤載，業據上訴人所不爭執(本審卷二第117頁)，故此筆400元，應自不當支出中扣除。另100年3月8日公司曾購買電腦，實際支出2萬0,600元，惟帳本卻列2萬1,000元，鑑定報告認多支出之400元應列為不當支出。惟此筆400元，實際上並未支出，仍留在公司帳戶中，除有被上訴人提出之存摺內頁影本為證(本審卷二第51頁)，且為上訴人所不爭執(本審卷二第117頁反面)。故筆款項，亦應自不當支出中扣除。

⑺關於100年5月12日提領之2萬元部分：被上訴人固主張此筆2萬元是領出作為公司之零用金，惟迄未提出相關憑證說明，其主張自無可採。

⑻關於100年5月13日、100年5月16日、100年5月24日各提領3萬元、1萬元、10萬元部分，鑑定報告固認定因無支出憑證，自屬不當支出。惟上開3筆款項，原本係作為購買公司機具及零用金之用，因後來沒有支用，已分別回存至公司所使用之被上訴人陳麗琴名下聯邦銀行帳戶、及公司名下聯邦銀行帳戶等情，業據被上訴人陳明在卷，而上訴人對此亦不爭執(本審卷二第117頁反面、118頁)。故此3筆合計14萬元之款項，自不應計入不當支出之金額。

⑼關於黃秀娥房屋之稅款1,094元及搬遷費2萬元部分：被上訴人固主張上開房屋是以被上訴人名義向黃秀娥購買，約定日後應移轉登記予上訴人公司，故所支出之房屋稅及搬遷費，應由上訴人負擔等語，惟此為上訴人所否認。綜觀兩造或被上訴人與廖０儀母子所簽署之管理契約書、酬傭確認書、持股移轉確認書、協議書、協議書附約等，均無購買此筆黃秀娥名下房屋之相關約定，被上訴人主張上開費用應由上訴人負擔，亦屬無據。

⒊綜上所述，會計師之鑑定報告固認為附表所示之支出款項，其中354萬7,580元為不當支出，惟經本院審酌前述管理契約書之規範目的及精神，以及相關憑證後，認不應由上訴人公司負擔之款項計有：①調度資金之仲介費60萬元、②99年2月12日提領之20萬元、③20%股權之對價60萬元、④99年6月17日、及99年7月28日由被上訴人張坤葆、陳麗琴各提領之5萬元、及1萬元、⑤100年5月12日提領之2萬元、⑥黃秀娥房屋之相關費用2萬1,094元，以上合計150萬1,094元【計算式：600,000＋200,000＋600,000＋50,000＋10,000＋20,000＋21,094＝1,501,094】。其餘款項，因係被上訴人為廖０儀母子或上訴人公司所支出，上訴人自不得請求返還。

㈣至於被上訴人主張，兩造曾於102年2月21日簽立協議書，依約定上訴人應撤銷本件訴訟，故本件上訴人之訴已欠缺權利保護必要等語。經查：

⒈上開協議書B條款約定「川瑩建設(甲方)...張坤葆、陳麗琴(丙方)。甲方針對丙方1,650萬元正，於102年3月31日前完成650萬元款項支付，另1,000萬元於川瑩名邸B6、B7、B8、B9售出時分四次支付（均分）。」；C條款約定「今協議完成，丙方需完全配合甲方辦理過戶事宜。」；E條款約定：「甲方及丙方所稱投資甲方之566萬元正，甲丙雙方同意於川瑩名邸B6、B7、B8、B9之第二戶完成貸款設定，交屋前完成對帳及結算。」；F條款約定：「上述之協議，丙方同意今協議簽印之同時，開始完全配合甲方之過戶事宜。」；G條款約定：「丙方名下土地及建物所產生之稅金由甲方概括承受。」；H條款約定：「今協議完成，甲、乙、丙參方之訴訟各自負擔辦理撤銷。」；J條款約定：「乙、丙雙方經今協調，同意將川瑩名邸A1、B1、A12及B區後方空地等過戶予甲方。」等語。足見上開協議係為解決兩造間歷年來合作開發土地之糾紛而訂立。亦即，若兩造確實按上開約定之和解條件履行，自無再繼續爭訟必要，審酌當事人訂立和解協議之真意，其所約定之撤銷訴訟，顯然附有條件。

⒉經查，上開協議書所約定之川瑩名邸B6、B7、B9房屋，於兩造簽定協議書後，已遭法院查封拍賣，此有原法院101年度司執第111917號、000000-0號執行分配表在卷可憑(本審卷二第82頁)。換言之，被上訴人已無法履行上開協議書中關於C、F條款之義務，參照上開說明，兩造之合作開發土地糾紛，已無從經由簽定協議書澈底解決，則上訴人主張本件撤銷訴訟之條件並未成就，仍有續行訴訟之必要，自屬有據。從而，被上訴人主張本件訴訟已無權利保護必要，自無可採，附此敘明。

㈤按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第一項前段、第185條1項前段分別定明文。本件被上訴人陳麗琴與廖０儀母子簽訂管理契約書，約定合夥成立建設公司，共同開發廖０儀母子名下之土地，而於公司(即上訴人)成立後，被上訴人張坤葆並擔任公司之負責人，且被上訴人二人均負責公司財務之管理及資金調度，詎其等竟未能按管理契約書所規範之目的及精神，不當挪用公司款項合計150萬1,094元，則上訴人基於侵權行為之規定，請求被上訴人連帶賠償，核屬有據。

五、綜上所述，上訴人依共同侵權行為之規定，請求被上訴人連帶給付150萬1,094元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101年12月15日起(於101年12月14日送達被上訴人，見原審卷一第14、15頁)至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。