臺灣高等法院臺中分院民事判決

上訴人即附

帶被上訴人 林廖金靜

訴訟代理人

邱毓嫺律師

訴訟代理人

被上訴人即

訴訟代理人

附帶上訴人 温胤翔

法定代理人

温羚君

訴訟代理人

陳貞宜律師

上列當事人間請求確認親子關係存在等事件，上訴人對於民國110年4月28日臺灣臺中地方法院108年度親字第99號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴並為訴之擴張，本院於110年10月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、上訴人甲○○○提起上訴後，被上訴人乙○○於言詞辯論終結前之民國110年7月28日提起附帶上訴（本院卷一第69頁），雖已逾上訴期間，惟依民事訴訟法第460條第1、2項規定，仍應准許。

二、乙○○原起訴請求確認其與甲○○○之被繼承人壬○○間之親子關係存在、甲○○○應將壬○○所遺坐落臺中市○區○○段00000地號土地於97年3月25日辦理之繼承登記塗銷。嗣於本院追加請求甲○○○應將壬○○所遺同段00-000地號土地(與上開00-00地號土地合稱系爭土地)於97年3月25日辦理之繼承登記塗銷。甲○○○雖不同意乙○○所為追加，惟此核屬應受判決事項之擴張，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，應予准許。

貳、實體部分

一、乙○○主張：伊生母丙○○與壬○○係男女朋友關係，交往期間二人共同居住在臺中市○區○○街00號，並有夫妻之實，丙○○於同居期間受胎並於00年0月0日生下伊。丙○○懷孕期間壬○○寸步不離照顧，並陪同丙○○生產、坐月子，拿錢給丙○○，故伊自出生起即與壬○○共同生活並受其撫育，甲○○○對伊係壬○○之子乙事知之甚詳，逢年過節均會與伊一同祭祀、慶祝。嗣壬○○於00年0月00日去世。壬○○生前雖因故遲未辦理認領登記，但對伊有撫育之事實，依民法第1065條第1項後段規定，已視為認領，故伊自出生時起即被視為壬○○之婚生子女。因此，伊對壬○○所遺系爭土地有第一順位繼承權。惟當時因甲○○○要求丙○○在伊年滿18歲之前先將系爭土地登記於甲○○○名下，讓其有棲身之所，丙○○顧念與壬○○感情遂同意，甲○○○乃於97年3月25日辦理繼承登記。嗣伊因故終止借名登記契約，甲○○○竟否認伊與壬○○間之親子關係，排除伊繼承權，伊自得請求確認伊與壬○○間之親子關係存在，並依民法第1146條及第767條第1項規定（擇一判決，本院卷第72頁），請求甲○○○將系爭土地於97年3月25日辦理之繼承登記塗銷。爰聲明求為判決：㈠確認乙○○與甲○○○之被繼承人壬○○間之親子關係存在。㈡甲○○○應將壬○○所遺系爭土地於97年3月25日辦理之繼承登記塗銷。㈢願供擔保，請准宣告假執行。另於本院補稱：倘認兩造間不存在借名登記契約，伊為壬○○唯一兒子，壬○○所遺系爭土地由伊單獨繼承取得，甲○○○於97年3月25日將系爭土地辦理繼承登記，已對伊所有權構成妨害，伊自得依民法第767條規定請求塗銷。且甲○○○於108年6月24日寄發存證信函否認伊與壬○○間之血緣關係，排除伊繼承權，則伊繼承權係自108年6月24日始有受侵害之事實，自應類推適用民法第1146條規定。則伊於108年7月26日依民法第1146條規定，請求甲○○○塗銷繼承登記，並未罹於2年時效。倘認伊繼承回復請求權已罹於時效，依大法官釋字第771號解釋，伊仍得主張民法第767條。

二、甲○○○辯以：

㈠DNA僅能證明訴外人辛○○與乙○○存在父系血緣關係之機率為99.0000000%，並無直接證據證明乙○○與壬○○間之親子關係存在。且乙○○亦無法證明壬○○有陪同丙○○產檢、生產或於坐月子期間探望。縱認其有陪同生產或探望，甚或於丙○○懷孕時，與之同居一處，亦非等同有照顧或撫育乙○○。證人丁○○與戊○○之證述相反、矛盾，原審援引為據而為有利乙○○之認定，顯有違誤。

㈡乙○○無法證明壬○○對其有撫育之事實，即無從認定其與壬○○間有親子關係存在，則其訴請塗銷系爭土地之移轉登記即無理由。縱認乙○○與壬○○間親子關係存在，兩造間亦無借名登記契約存在。另由伊辦理繼承登記時檢附之繼承系統表所載可知，96年7年15月伊即已自命為唯一繼承人而行使壬○○遺產上權利，當時乙○○之繼承權即已被侵害，並非遲至伊於108年6月24日寄出存證信函時始受侵害。故本件並非繼承開始後逾10年始「發生」繼承權被侵害之情形，自無類推適用民法第1146條規定之餘地。況乙○○之繼承權既於96年7月15即已被侵害，縱認乙○○遲至97年3月25日始知悉，其於108年7月26日提起本件訴訟，亦已罹於2年時效。丙○○雖於108年6月20日委請律師寄出存證信函表示繼承權受侵害，但該信函並非以乙○○名義為之，自不能認為係溫胤翔主張權利。且乙○○之繼承權於96年7月15即已被侵害，至108年6月20日，亦已逾10年。又乙○○之繼承回復請求權既已罹於時效，基於請求權相互影響之結果，亦不得再主張民法第767條。

三、經原審判決確認乙○○與壬○○之親子關係存在；另駁回乙○○其餘之訴。甲○○○提起上訴，乙○○提起附帶上訴並為訴之擴張。甲○○○之上訴聲明：㈠原判決不利甲○○○部分廢棄。㈡上廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。答辯聲明：㈠附帶上訴及擴張之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。乙○○之附帶上訴聲明：㈠原判決不利乙○○部分廢棄。㈡上廢棄部分，甲○○○應將系爭00-00地號土地於97年3月25日所為繼承登記塗銷。㈢願供擔保請准宣告假執行。擴張之訴聲明：甲○○○應將系爭00-000地號土地於97年3月25日所為繼承登記塗銷。答辯聲明：上訴駁回。

四、本件爭點

㈠乙○○與壬○○間之親子關係是否存在？

㈡乙○○依民法第1146條、第767條第 1項規定（擇一判決，本院卷第72頁），請求甲○○○塗銷系爭土地於97年3月25日所為之繼承登記，是否有理由？

⒈乙○○之繼承權係於何時受侵害？本件是否有「繼承開始逾10年始發生繼承權被侵害」之情形，而應類推適用民法第1146規定？

⒉乙○○之請求權是否已罹於2年時效？

⒊乙○○依上開規定為請求，是否有理由？

五、得心證之理由：

㈠乙○○與壬○○間之親子關係是否存在？

⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，此為民事訴訟法第247條第1、2項所明定。而確認親子關係存否之訴，雖以事實上血緣為基礎，惟係以法律上之父母子女地位是否存在為訴訟標的，並非純然就事實為確認，故倘有確認之利益，非不得提起確認之訴。查乙○○主張其為壬○○所生，經甲○○○否認，故乙○○與壬○○之親子關係是否存在不明確，致乙○○法律上地位有不安之狀態，則乙○○請求確認其與壬○○間親子關係存在，以除去此種不安狀態，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去，應認乙○○就此有即受確認判決之法律上利益。

⒉乙○○主張其與其堂伯辛○○於108年11月21日前往宏昌醫事檢驗所進行DNA鑑定，結果為「辛○○與溫胤翔之檢體，其相對應之Y染色體DNA型別均無不符，存在父系血緣關係之機率為99.0000000%以上」等情，業據其提出○○生物科技股份有限公司分子生物實驗室DNA基因圖譜型別分析報告1份附卷可稽。（原審卷第101至115頁）

⒊乙○○主張其係壬○○所生之事實，亦據下列證人證述在卷：

⑴證人己○○於原審時證稱:乙○○是壬○○與溫羚君生的，乙○○要出生的時候，伊叫溫羚君去○○○生產，那時候溫羚君跟壬○○一起住，壬○○的母親即甲○○○、壬○○姐姐及其姪子一起住在○○的巷子。壬○○的母親知道溫羚君懷孕，也知道溫羚君的懷孕的小孩為何人的；溫羚君是與壬○○住一起，一、兩年才懷孕；乙○○生下來後，溫羚君帶小孩回娘家，壬○○的母親及姐姐有去溫羚君家探視小孩，溫羚君也會帶小孩去探望壬○○的母親等語。（原審卷第222、223頁）

⑵證人丁○○於原審時證稱:伊有看到壬○○在溫羚君懷孕時出現在溫羚君家，看到他坐在外面等語。（原審卷第210頁）

⑶證人庚○○於原審時證稱:伊女兒懷孕時有去壬○○家住，跟壬○○在一起，生的時候伊女兒有到伊住處做月子。乙○○出生時，壬○○有去照顧伊女兒，也有拿錢給伊女兒。壬○○過世之後，壬○○的家人有去伊家，乙○○的阿嬤、姑姑都有來送禮，送紅包給乙○○。乙○○的阿嬤即壬○○的母親有拿錢給給伊女兒，說什麼保險金什麼的，照顧小孩之類的話…乙○○出生之後，壬○○有來伊住處2、3次等語。（原審卷第252至256頁）

⒋綜合上情觀之，壬○○於乙○○之母溫羚君懷孕時即同居一處，乙○○出生後，壬○○亦前往探視，並拿金錢給溫羚君，再佐以上開DNA鑑定報告，乙○○與壬○○之堂伯存在有父系血緣關係，且壬○○確實於乙○○出生之後，溫羚君月子期間，前往探視溫羚君，並拿錢給溫羚君，據此足認乙○○主張其為壬○○與溫羚君所生之子，且曾經壬○○短暫之撫育等事實，應堪採信。

⒌甲○○○雖抗辯DNA僅能證明訴外人辛○○與乙○○存在父系血緣關係之機率為99.0000000%，並無直接證據證明乙○○與壬○○間之親子關係存在，且乙○○亦無法證明壬○○有陪同丙○○產檢、生產或於坐月子期間探望，縱認其有陪同生產或探望，甚或於丙○○懷孕時，與之同居一處，亦非等同有照顧或撫育乙○○云云，然查，親子血緣DNA之檢驗，係現代醫學科技之技術，甚為精確，甲○○○質疑此一檢驗結果，並無可採。又乙○○有於出生後，曾受有壬○○短暫撫育之事實，亦有前揭事證可證，甲○○○之抗辯，為不可採。

⒍按非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。其經生父撫育者，視為認領。民法第1065條第 1項定有明文。本件乙○○以DNA鑑定報告之結果，可認其與壬○○間有親子血緣關係存在，且壬○○對於乙○○復有短暫之撫育乙○○等事實，均已見前述，則乙○○以民法第1065條第 1項後段規定，主張有受壬○○撫育之情事，視為認領，請求確認其與壬○○間有親子關係存在乙節，於法有據。

㈡乙○○依民法第1146條、第767條第 1項規定（擇一判決，本院卷第72頁），請求甲○○○塗銷系爭土地於97年3月25日所為之繼承登記，是否有理由？

⒈乙○○之繼承權係於何時受侵害？本件是否有「繼承開始逾10年始發生繼承權被侵害」之情形，而應類推適用民法第1146規定？

⑴乙○○主張甲○○○否認伊為繼承人，侵害伊之繼承權等情，業據其提出系爭土地之土地登記第一類謄本、○○○○郵局存證號碼000000號存證信函為證（原審卷第37至43頁），此部分堪信為真。

⑵查證人庚○○於原審時證稱：當時壬○○母親及他姐姐有提到房子要乙○○滿18歲時才登記給乙○○，壬○○母親說不用白紙黑字，所以不動產就登記給了甲○○○等語（原審卷第255頁），可見乙○○之母溫羚君與甲○○○間確實有約定待乙○○滿18歲之後，系爭土地才登記給乙○○，故先暫將系爭土地登記為甲○○○所有。亦即甲○○○於97年3月25日辦理系爭土地所有權登記時，其並未否認乙○○有繼承權，即未有侵害乙○○之繼承權之情，迨至甲○○○於108年6月24日寄發○○○○000000號存證信函給乙○○，並主張兩造間無借名登記等語，至此甲○○○才否認乙○○之繼承權，是本件乙○○之繼承回復請求權自當從108年6月24日起始有被侵害的情形。

⒉乙○○之請求權是否已罹於2年時效？

⑴按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾10年者亦同，民法第1146 條定有明文。而繼承權被侵害，係於繼承開始逾十年後始發生者，在此之前，既無侵害事實，即無請求回復可言，尚非得逕依同條第2項規定，認被害人之回復請求權，業因自繼承開始時起逾10年不行使而消滅。於此情形，關於該項請求權之行使期間，法無明文。為早日確定繼承關係，應類推適用上開規定，即自知悉被侵害之時起，2年間不行使而消滅；自繼承權被侵害時起逾10年者亦同。（此有最高法院 104 年度台上第2125 號判決可資參照）。

⑵乙○○之父壬○○係於00年0月00日死亡，甲○○○係於97年3月25日辦理系爭土地所有權登記，而甲○○○係於108年6月24日寄發上開存證信函給乙○○，始否認其繼承權，則乙○○之繼承權被侵害係於繼承開始逾10年後始發生者，依上開最高法院 104 年度台上第2125 號判決意旨，應類推適用民法第1146 條之規定，即自知悉被侵害之時起，2年間不行使而消滅。故本件乙○○之繼承回復請求權自當從108年6月24日起算2年，即於110年6月23日始滿2年，乃乙○○於108年7月26日基於繼承回復起訴請求權請求甲○○○返還系爭土地，自未罹於時效。乙○○之繼承回復請求權既未罹於時效，縱如甲○○○所辯民法第1146條與民法第767條請求權相互影響，亦無不得行使民法第767條之問題。

⒊乙○○依民法第767條第 1項規定，請求甲○○○塗銷系爭土地於97年3月25日所為之繼承登記，為有理由：

⑴按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產。父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之。民法第1087條、第1088條第2項分別定有明文。

⑵系爭土地係乙○○繼承其父壬○○而取得之財產，為其特有財產。而其母溫羚君雖與甲○○○間有約定系爭土地先登記為甲○○○所有，待乙○○滿18歲之後，系爭土地才登記給乙○○，已見前述，然此約定之債權契約（並未為移轉之物權契約，詳如後述），難認係出於為子女之利益，其是否完全有效，非無疑義。

⑶姑不論其母溫羚君與甲○○○間約定之債權契約，尚難認係出於為子女之利益，而難認有完全之效力。即就甲○○○就系爭土地之辦理登記，係以繼承登記為之，並非透過權利人之法律行為移轉登記而取得。按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。民法第759條定有明文。查壬○○之繼承人係乙○○，甲○○○並非繼承人，其自無依「繼承」之事實取得系爭土地之物權可言。故甲○○○雖依辦理繼承登記之方式而登記為所有權人，然並不能因此而取得系爭土地之所有權。

⑷甲○○○依辦理繼承登記之方式而登記為所有權人，並不能因此而取得系爭土地之所有權，則其為系爭土地之登記名義人，對乙○○因繼承而取得所有權為所有權人（僅係未經登記，不得處分，民法第759條參照）自屬構成妨害，則乙○○依依民法第767條第1項規定，請求甲○○○塗銷系爭土地於97年3月25日所為之繼承登記，於法有據。另乙○○併依民法第1146條項規定（擇一判決），本院即毋庸再論究。

㈢綜上所述，乙○○請求確認其與壬○○間有親子關係存在，及依民法第767條第1項規定，請求甲○○○塗銷系爭土地於97年3月25日所為之繼承登記，均有理由，應予准許。原審判決駁回乙○○請求塗銷系爭00-00地號土地繼承登記部分，尚有未合，乙○○附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。乙○○擴張之訴，亦有理由，應予准許。又原審判決確認乙○○與壬○○間有親子關係存在部分，並無違誤，甲○○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本判決命甲○○○為塗銷系爭土地登記部分，係命甲○○○為一定之意思表示，依其性質不得宣告假執行，乙○○此部分假執行之聲請，於法無據，應予駁回。

㈣本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件乙○○附帶上訴、擴張之訴，均為有理由，甲○○○上訴，為無理由，依法判決如主文。