臺灣高等法院 臺中分院九十年度上字第二二九號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十年度上字第二二九號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　丙○○

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十七日臺灣彰化

地方法院八十八年度訴字第八七九號第一審判決均提起上訴，經本院於民國九十二年

九月三日言詞辯論終結，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人甲○○（以下簡稱上訴人）部分：

一、聲明：

（一）、本訴部分：

①原判決廢棄。

②右廢棄部分，對造上訴人乙○○、丙○○（以下簡稱乙○○等二人）應共同給付上訴人新臺幣（下同）九十八萬六千一百八十五元，及自八十八年三月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

③第一、二審訴訟費用，由乙○○等二人負擔。

④上訴人願供擔保請准宣告假執行。

（二）、反訴部分：

①上訴聲明部分：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，乙○○等二人於第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用，由乙○○等二人負擔。

②答辯聲明部分：

㈠上訴駁回。

㈡訴訟費用由乙○○等二人負擔。

㈢如受不利判決，上訴人願供擔保請准免為假執行之宣告。

二、陳述：除與原判決書記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）、原判決認系爭房屋之主體建物面積應以一六二．三九坪為計價標準，容有違誤。事實上，系爭房屋之主體建物面積應以一七０．０四坪為計算基準，方屬正確：

①原判決以「系爭房屋之主體建物面積坪數，東棟之坪數為八一．一三坪，西棟之坪數為八一．二六坪，共計一六二．三九坪乙節，為兩造於八十九年一月七日在本院言詞辯論期日時合意依上開坪數計算主體建物之承攬報酬，則兩造就計算承攬報酬基礎之系爭房屋坪數既為上開合意，原告於八十九年十二月八日追加起訴狀引用台灣省建築師公會（以下簡稱省建築師公會）鑑定報告再就系爭房屋坪數為爭執，顯然違反兩造間在本院達成之合意，即無可採，故系爭房屋之坪數仍以一六二．三九坪計算」云云，惟查上訴人於八十九年一月七日原審審理時，係因承辦法官表示為免延遲結案，乃諭示本件擬不再送請鑑定，上訴人始於不再送鑑定以確認系爭房屋坪數之前提（條件）下，同意以該面積為計價基礎。之後，因承辦法官更換，再送請省建築師公會為鑑定，則前開同意（至多屬自認）即已因該前提（條件）不存在而失其效力，自不得再以前開自認以拘束上訴人，故上訴人再事爭執，應依前開省建築師公會鑑定報告所示之系爭房屋主體建物面積坪數一七０．０四坪為請求基準，自為法所許，原判決遽以該業已失效之自認為判決基礎，容有違誤。

②此外，依以下規定，上訴人之前開表示，亦已失去效力：按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託

認人能證明與事實不符．．．始得為之。」，民事訴訟法第二百七十九條定有明文。查退萬步言，縱認上訴人之前開表示仍未失效（上訴人否認之），因該表示至多亦不過屬於自認，而此自認亦業經省建築師公會鑑定結果，認與事實不符（即系爭建物除突出物外之坪數共計一七０、０四坪，而非上訴人所自認之一六二、三九坪），則依前揭法文，上訴人自得撤銷該自認，而上訴人已於前所呈之上訴理由（二）狀為撤銷之意思表示。再者，前開所謂同意，對上訴人此種不諳訴訟程序，且以血汗為代價之勞力工作者而言，誠屬顯失公平（當然亦屬不可歸責於上訴人），故本此，前開所謂同意，亦不得拘束上訴人。

（二）、屋頂突出物部分係屬承攬契約之一部，且已由上訴人承作完成：屋頂突出物係屬承攬施作之一部分，有設計圖可稽，而此部分業經依設計圖施作完成（按：否則何能取得使用執照），並交由乙○○等二人使用等情，復為彼等所不爭執，足認此部分上訴人業已依承攬契約施作完成，就該部分上訴人請求砌磚費用四萬三千五百元及水泥粉光刷水泥漆費用二萬八千三百八十元，合計七萬一千八百八十元部分，自屬有據（請見鑑定報告Ｂ「雙方仍有爭議項目之費用估算」之ａ、ｂ項），亦即此部分原屬承攬契約（設計圖）之一部分，在常態上自屬由上訴人完成，若由乙○○等二人完成，則屬變態事實，而應由乙○○等二人就此負舉證責任，而今乙○○等二人既主張該部分係由伊等所施作完成云云（按：顯與承攬契約所附之設計圖不符），自應由渠等負舉證責任，詎原判決卻反認上訴人應就此部分負舉證責任云云，顯與證據法則有違。況退萬步言，縱認應由上訴人負舉證責任（上訴人否認之），則僅須敲開油漆粉刷層，由所出現之水泥粉刷層無接縫處，即可判定係與建築主體一起建造完成的。

（三）、原審審酌系爭房屋之瑕疵扣款計三十一萬五千零四十七元應有違誤（按：乙○○等二人所提反訴部分之項目與本訴之項目相關者，於此併論之。以下係以乙○○等二人所提九十一年五月十日上訴理由（二）狀所爭執之項目，作為論述次序）：首按本件之付款狀況為訂金一百萬元、地基完成付一百十萬元、一樓完成付一百十萬元、二樓完成付一百十萬元、繡面完成付三十萬元，為陳楷楨等二人所不爭，而乙○○亦自承其每星期之假日大都均有至工地仔細核對，則以乙○○等二人錙銖必較之做法，倘有所謂應做而未做，或其父陳老建非其代理人（即有權決定之人）及監工人之情形，其焉有可能願按期付款？足見其以下關此所為之相異答辯，均非事實，合先敘明。

①關於乙○○等二人所提九十一年五月十日上訴理由（二）狀（按：以下所稱乙○○等二人之書狀皆指此狀）標題㈢編號１部分：

㈠按乙○○等二人係主張其不爭執鑑定報告所載屋頂１：２防水粉光應扣款七三．一五０元，但主張所謂屋頂三個未施作之落（排）水管及落水頭，省建築師公會僅認扣款三．二一０元，乃未核算施工工資云云（省建築師公會鑑定意見所附扣款估算表Α２）。

㈡惟查：前開落（排）水管及落水頭等部分，均係乙○○等二人指示上訴人無庸施作，業據證人王生廣於原審審理時供明。故既係經陳楷楨等二人，前述七六．三六０元即均不應予以扣款，原審認均應扣款，實有違誤。又縱鈞院仍認此部分應予扣款（上訴人否認之），則省建築師公會已明白鑑定上述費用為「修復費用」，因此陳楷楨等二人所爭執之未施作落水頭只扣款三．二一０元部分，乃未含施工工資云云，即無可採（按：前開省建築師公會之鑑定，均係含工資在內之修復費用，業經鑑定建築師張啟良於鈞院調查時供明，亦有卷附之鑑定報告可稽。故乙○○等二人謂該鑑定報告不含工資云云，確顯無理由。）。

②關於乙○○等二人書狀標題㈢編號２部分：按乙○○等二人主張所謂東、西二棟每戶樓梯轉彎平台及近平台１／４處，依設計圖註明有網狀＃４＠鋼筋及接外牆處有一橫跨樑等，顯然未施作；樓梯平台原設計２１２×１２０公分，上訴人只以２１２×１０６公分施作等，省建築師公會鑑定共僅扣款六．０四九元，乃未核算施工工資云云（省建築師公會鑑定意見所附扣款估算表Α３、Α４、Α５）。惟查：

㈠樓梯平台之厚度為十二公分，原設計為二層雙向鋼筋，每層鋼筋須二公分之混凝土保護層，鋼筋直徑為一．三公分，雙向鋼筋則為二．六公分，如施作二層雙向鋼筋，上層鋼筋與下層鋼筋之間距為二．八公分（按：以樓梯平台之厚度十二公分，扣除上下層鋼筋各二公分之混凝土保護層，再扣除上層雙向鋼筋二．六公分，再扣除下層雙向鋼筋二．六公分，得二．八公分），幾乎為重疊狀態，是於徵得陳老建之同意後，改為單層雙向鋼筋。而由雙層改為單層所節省之鋼筋數，仍用於施用該樓梯平台，即於樓梯平台之寬度部分，雙向鋼筋與雙向鋼筋間寬度之間距（按：此與上述厚度之間距不同），原設計為二十四公分，經加放由雙層改為單層所節省之鋼筋後，其寬度之間距縮小為九公分，此並不影響原設計之作用，反而更強化結構。是樓梯平台由二層雙向鋼筋改為單層雙向鋼筋，惟其鋼筋總數並無因而減少，且於變更前業經陳老建同意，而雙向鋼筋間寬度之間距較原設計為小，更加強化結構，乙○○等二人於事後反指為瑕疵云云，顯違事實，斷無可採。

㈡又前開部分及所謂補強樑部分，均業經證人廖榮華、陳進興於原審八十八年十二月一日分別證稱確係依乙○○等二人之父陳老建暨陳楷楨指示所為，因此省建築師公會鑑定意見認為應扣款六．０四九元（８４８＋４６４８＋５３３＝６０６９），實均不應扣款。故原審就此係認定僅無需扣加強補強橫樑之四．六四八元，但另一．四０一元（８４８＋５３３）仍應扣款，亦有違誤（按：關於陳楷楨等二人所謂該鑑定報告之扣款係不含工資云云，並無足採，理由已詳述如前，此不贅。）。

③關於乙○○等二人書狀標題㈢編號３部分：

㈠按乙○○等二人主張所謂東、西二棟陽台前二柱Ｃ３依設計圖註明為方形，實際施作一樓以上少二根主筋，省建築師公會認僅扣款一．五０四元，乃未核算施工工資云云（省建築師公會鑑定意見所附扣款估算表Β１）。

㈡惟查陽台前柱原設計為方型柱，後乙○○等二人要求將之改為圓型柱，因圓型柱之體積較方型柱為小，若將原設計於方型柱內之鋼筋數全數十二支放置於圓型柱者，將致鋼筋間距過密，澆灌混凝土後易生蜂窩狀，是經乙○○等二人同意後，於圓型柱施作時減少二根鋼筋，而為十支鋼筋。雖圓型柱內為十根鋼筋，惟其鋼筋間距為九．七三五公分，較原設計方型柱內鋼筋之間距十．三公分為小，更能強化結構。次者，柱內主筋有無減少或減少幾根主筋等，於外觀上無法查知，甚至前開省建築師公會鑑定時，以超音波探測器亦無法偵測柱內主筋有無減少，若非乙○○等二人於施工時即同意上訴人減少配筋施工者，乙○○等二人何能於完工後，仍能知悉柱內少配二根主筋，足徵此部分確有得乙○○等二人之同意甚明，既有同意，焉可謂為瑕疵。又若鈞院仍認應予扣款（上訴人否認之），原審依省建築師公會之鑑定意見，為扣款一．五０四元，確已含工資在內，乙○○等二人主張該數額乃未含施工工資云云，並無可採（理由同前）。

④關於乙○○等二人書狀標題㈢編號７部分：

㈠按乙○○等二人主張所謂窗戶外框鋼筋混凝土未施作或施作不良，省建築師公會僅鑑定扣款三八．四００元，乃有部分未鑑測云云（省建築師公會鑑定意見所附扣款估算表Ａ）。

㈡然查系爭建物僅部分窗戶發生汎潮現象，省建築師公會竟認全數窗戶均應為防水處理，顯有不當，是就該鑑定意見所認應扣款三八．四００元，上訴人亦有不服。至乙○○等二人主張省建築師公會就此有部分未為鑑測云云，顯係故意疏漏省建築師公會鑑定報告書「第十項」所載內容，同無足採。

⑤關於乙○○等二人書狀標題㈢編號８部分：

㈠乙○○等二人主張所謂東、西二棟水電配管路線與設計圖不符，應予扣款。另對講機與電鈴等設備未裝設，而省建築師公會鑑測僅扣款二０００元，亦有疏漏云云（省建築師公會鑑定意見所附扣款估算表Ａ）。

㈡就此部分，業經證人王生廣於原審八十九年一月七日庭訊時證稱水電配管路線與設計圖並無不符，此等事實亦為原審所採認。惟原審仍就所謂「對講機、電鈴未裝設完全」扣款二千元，但此部分確實係乙○○等二人欲自行裝設電訊設備，故要求上訴人無庸施作，原審扣款二千元，並無理由。至乙○○等二人所謂省建築師公會僅鑑定扣款二千元乃有所疏漏云云，同無足採。

⑥關於乙○○等二人書狀標題㈢編號部分：

㈠乙○○等二人主張所謂東、西二棟一樓後門與東棟二樓前門等不鏽鋼門框太薄，與門扇厚度不相合，省建築師公會僅作材料扣款九百元不合理云云（省建築師公會鑑定意見所附扣款估算表Β４）。

㈡就此部分，系爭契約並未約定規格，而上訴人係依一般品之正常規格施作，並無瑕疵，原審依鑑定意見認扣款九百元，顯無理由。至乙○○等二人所謂省建築師就此僅作材料扣款不合理云云，並非事實（理由同前所述），自無足採。

⑦關於乙○○等二人書狀標題㈢編號部分：

㈠乙○○等二人主張所謂東、西二棟樓梯、天花板、橫樑、牆壁多處龜裂、滲水，省建築師公會僅以構築費用鑑價扣款六八．七四０元不合理云云（省建築師公會鑑定意見所附扣款估算表Α～Α）。

㈡此部分原審判決認應扣款六八．七四０元，與後述乙○○等二人書狀標題㈢編號（即乙○○等二人所謂東、西二棟頂樓樓板滲水滴水，原審判決上訴人應給付對造上訴人五二．０００元）部分，二者合計原審判決上訴人共應給付乙○○等二人一二０．七四０元云云，此認定已非正確（詳後述）。詎原審竟另又認定此二部分乙○○等二人所謂自行雇工修復所支出之二一四．八五０元，上訴人亦須給付予乙○○等二人云云，則顯然重複而非正確。蓋乙○○等二人所謂曾僱工修繕之時間為八十八年九月十一日，而本件送請省建築師公會鑑定之時間，則為之後之八十九年五月間，亦即乙○○等二人既已自行僱工修繕在先（上訴人否認其有修繕），則依民法第四百九十三條第二項之規定，其至多僅能請求償還必要之修補費用（上訴人否認其所謂之修補費用），而不能再就其僱工修繕未盡完善之處再主張係上訴人之施作瑕疵，而要求再次扣款，故原判決第二十七頁編號十三及第二十九頁編號二十一部分，均屬重覆扣款）。甚者，乙○○等二人所謂自行雇工修復之二一四．八五０元，亦非事實，理由如下：（ａ）對造上訴人原提出之所謂估價單，其日期為八十八年九月十一日，施工內容則僅為樓板面，然嗣於九十二年二月十八日陳報狀所呈之估價單，則不僅日期變為八十八年八月二十八日，且施工內容亦多出圍牆及所謂之「屋頂排水管落水花銅器」，其為臨訟拼湊偽造，實甚為顯然。（ｂ）該所謂施工人陳文堂於鈞院調查時係供稱所有工程款均由乙○○以現金一次全部支付，惟乙○○卻供稱其僅給付自己部分之工程款，丙○○之部分伊不清楚云云，兩者顯相逕庭，足見非實。（ｃ）又該八十八年九月十一日之所謂估價單，既無單位、數量，也無單價，可謂粗糙得難以想像。則以乙○○等二人此種錙銖必較之個性，焉有可能接受。另前開鑑定報告Ａ第十七項亦以「此部分修補方式及範圍等並無明確交待」為由，而不予鑑定在案，足徵上開所謂修繕費用，確非真實。再者，本件工程於八十八年三月十九日完工後，乙○○等二人即遷入居住使用，為乙○○等二人所不爭，亦即自八十八年三月間起，系爭建物之危險即已由乙○○等二人負擔（請參見民第五百零八條第一項），合先敘明。查本件於送請省建築師公會鑑定前之八十八年九月二十一日曾發生百年難得一見之九二一大地震，而上開所謂之龜裂、滲水云云，縱為屬實，亦顯然並非因施工不良，而係因地震所造成，既係因地震（即危險）所造成，則依前揭法文，自應由乙○○等二人負擔，而與上訴人無涉，從而原審謂此部分應由上訴人負責云云，亦非正確。

⑧關於乙○○等二人書狀標題㈢編號部分：

㈠乙○○等二人主張所謂東、西二棟樑、柱未依圖施作，及樓板札筋不確實，跳躍式札筋與設計圖顯然不相符合，省建築師公會鑑定僅扣款五．八０八元為有疏漏云云（省建築師公會鑑定意見所附扣款估算表Α）。

㈡查乙○○等二人之前開主張，除樑箍筋之間距外，餘均經前開鑑定報告及原審所不採。惟就樑箍筋之間距部分，上訴人均係依設計圖於合理範圍內施作無誤，原審予以扣款五．八０八元，實有違誤。至乙○○等二人所謂省建築師公會僅鑑測扣款五．八０八元乃有疏漏云云，同無可採。

⑨關於乙○○等二人書狀標題㈢編號部分：

㈠乙○○等二人主張所謂東、西二棟樑柱未依圖施工、體積短少偷工減料，省建築師公會之鑑測不實云云（省建築師公會鑑定意見所附扣款估算表Α）。

㈡就此部分，上訴人確實按圖施工，原審扣款一０．００二元，實有違誤。至乙○○等二人主張所謂鑑定報告鑑測不實云云，同無足採。

⑩關於乙○○等二人書狀標題㈢編號部分：

㈠乙○○等二人主張所謂東、西二棟一樓樓梯下之浴廁及東棟二樓浴廁，寬度與設計圖不符，省建築師公會僅鑑定扣款四八０元，乃鑑測不實云云（省建築師公會鑑定意見所附扣款估算表Α）。

㈡就此部分，原審認一樓浴廁寬度短少九公分而扣款四八０元云云，應有違誤（按：至原審認二樓浴廁之寬度與設計圖並無不符，則無違誤。）。至乙○○等二人所謂省建築師公會僅鑑定扣款四八０元，乃鑑測不實云云，亦無所據。

⑪關於乙○○等二人書狀標題㈢編號部分：

㈠乙○○等二人主張所謂東、西二棟頂樓樓板滲水滴水，省建築師公會僅鑑測扣款五二．０００元，乃鑑測不實云云（省建築師公會鑑定意見所附扣款估算表Α、Α）。

㈡此部分之答辯，請參閱前開第㈦點所述，此不贅。

（四）、關於原審認為無瑕疵而無庸扣款之部分，原審判決並無違誤，此包括：

①乙○○等二人九十一年五月十日上訴理由㈡狀，標題㈢，編號４：陳楷楨等二人所謂東、西二棟大門硫化銅門改做不鏽鋼門，施作時，上訴人以不實說法要求補貼，取走乙○○等二人之父陳老建二萬元，須歸還；及實際施作之不鏽鋼門，價值低於銅門甚多，應補差價部分云云（原審判決第二十五頁第５點，認不應扣款）。

②乙○○等二人九十一年五月十日上訴理由㈡狀，標題㈢，編號５：陳楷楨等二人所謂氣密式鋁窗十公分或八公分之厚度問題（原審判決第二十五頁第６點，認不應扣款）。

③乙○○等二人九十一年五月十日上訴理由㈡狀，標題㈢，編號６：陳楷楨等二人所謂東、西二棟外牆未依口頭約定使用羅馬磁磚云云（原審判決第二十五頁第７點，認不應扣款）。

④乙○○等二人九十一年五月十日上訴理由㈡狀，標題㈢，編號９：陳楷楨等二人所謂東、西二棟入口大門階梯未設置接續鋼筋云云（原審判決第二十六頁第點，認不應扣款）。

⑤乙○○等二人九十一年五月十日上訴理由㈡狀，標題㈢，編號：陳楷楨等二人所謂混凝土澆灌有多處蜂窩現象云云（原審判決第頁第點，認不應扣款）。

⑥乙○○等二人九十一年五月十日上訴理由㈡狀，標題㈢，編號：陳楷楨等二人所謂東棟二樓天花板因不當灌漿生裂痕，又不當補強云云（原審判決第二十八頁第點，認不應扣款）。

⑦乙○○等二人九十一年五月十日上訴理由㈡狀，標題㈢，編號：陳楷楨等二人所謂東、西二棟一、二樓天花板因施工不當有斷裂損壞云云（原審判決第二十八頁第點，認不應扣款）。

⑧乙○○等二人九十一年五月十日上訴理由㈡狀，標題㈢，編號：乙○○等二人所謂東、西二棟二樓浴廁寬度不符云云（原審判決第二十八頁第點，認不應扣款）。

⑨乙○○等二人九十一年五月十日上訴理由㈡狀，標題㈢，編號：乙○○等二人所謂東、西二棟樑柱鋼筋未依圖施工及數目短少云云（原審判決第二十八頁第點，認不應扣款）。

⑩乙○○等二人九十一年五月十日上訴理由㈡狀，標題㈢，編號：陳楷楨等二人所謂磚牆砌縫大小不一，填縫不實易滲水云云（原審判決第二十九頁第點，認不應扣款）。

⑪乙○○等二人九十一年五月十日上訴理由㈡狀，標題㈢，編號：乙○○等二人所謂東棟外牆西面水管漏水，請求依省建築師公會鑑定意見扣款五萬元云云，實則此部分原審業已扣款，並非如乙○○等二人所言未列為扣款，且就原審予以扣款之意見，上訴人已陳述於本書狀之第點。

（五）、關於追加工程部分：

①關於追加部分之明細，及委外廠商施作後所出具之估價單，皆已詳附於原審卷，事證已臻明確。

②乙○○等二人雖辯稱：「不實追加部分１２４０３７元．．．其實只有另外委建部分，項目為瓦斯台乙套及樓梯厝加白鐵門片，瓦斯台委建原告（即上訴人）當初口頭承認只酌收工本費，被告（即乙○○等二人）認為施工品質有瑕疵，一萬五千元為合理價位，連同兩片樓梯厝白鐵門，合計應為兩萬元。其餘皆為口頭約定，及契約內明訂原告應給付要項，有儲藏室鋁門片，補充說明中的門片應為越檜門片，茶色玻璃改為鏡面玻璃，隔間門斗、門油漆組，浴室隔間更改。原告自願給付及擅自變更設計的琇面石頭漆，二樓樓版加厚三公分，也與設計不符。」云云。惟查：

㈠乙○○等二人已自承前開估價單所載事項均有施作，且係委外所施作，合先敘明。

㈡只須將前開追加明細表與系爭房屋委建契約書作比對，即知該明細表所載者，均非屬契約內上訴人所需給付者。故乙○○等二人空言主張有部分項目係系爭契約內所定應由上訴人給付者云云，顯與事實不符，自無足採。

㈢乙○○等二人又謂除瓦斯台乙套及樓梯厝加白鐵門片外，其餘追加部分皆屬口頭約定應由上訴人給付者云云，皆非事實，在此慎重否認。至乙○○等二人所謂「原告自願給付及擅自變更設計的琇面石頭漆，二樓樓版加厚三公分，也與設計不符」云云部分，則更屬荒謬。蓋上訴人從未「自願給付」，且如前所述，陳老建每日均在現場監工，而乙○○等二人每週假日亦大都回到現場仔細核對，故焉會發生所謂擅自變更設計之問題，更焉會發生有所謂擅自變更設計而乙○○等二人仍願給付期款之可能，足見乙○○等二人前開所辯，均非事實。

（六）、本件工程之簽約名義人雖為乙○○等二人，然與上訴人熟識者（已認識

二、三十年），則為渠等之父陳老建，且實際上本件工程亦係由陳老建邀約上訴人承攬，為乙○○等二人所自承，加以㈠本件土地之所有權人為陳老建，建築執照及使用執造之聲請人亦為陳老建。㈡陳老建為家中之長輩、長者（土地亦為其所有），乙○○等二人則僅為其子，且陳老建亦將住於其內，則無論在倫理上或一般通念上，陳老建自屬有權表示意見或決定之人。況陳老建每日均在工地（監督工地之進行），而陳楷楨等二人僅偶而來到工地，且從未曾表示（陳老建亦未曾表示）陳老建無權決定，則上訴人依陳老建之指示，其效力自及於乙○○等二人（至少亦屬表現代理）。㈢更重要者，以乙○○等二人凡事均仔細核對且錙銖必較之做法，倘其有所謂不同意其父陳老建之指示之情形，焉有可能仍願按期付款？綜上，足徵乙○○等二人關此之答辯，確無足採，併此敘明。

三、證據：除援用原審所提出之證據外，補提出：設計圖影本乙份為證，並聲請：㈠向原審調取八十九年一月七日之原審錄音帶；㈡命乙○○等二人提出八十八年七月十二日存證信函及八十八年九月十一日估價單。㈢請鑑定人就原審鑑定報告再為補充說明。

乙、乙○○等二人部分：

一、聲明：

（一）、本訴部分：

①上訴駁回。

②第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔。

③如受不利判決，乙○○等二人願供擔保，請准免為假執行之宣告。

（二）、反訴部分：

①上訴聲明部分：

㈠原判決關於駁回乙○○等二人在第一審超過壹拾壹萬伍仟肆佰捌拾伍元，及其法定利息部分之訴暨命負擔該部分之訴訟費用之裁判外均廢棄。

㈡右廢棄部分，上訴人應再給付乙○○等二人參佰零壹萬玖仟貳佰柒拾參元，及自八十八年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢右第一項第一審廢棄部分及第二審訴訟費用，均由上訴人負擔。

㈣第二、三項，乙○○等二人願供擔保，請准予宣告假執行。

②答辯聲明部分：

㈠上訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決書記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）、答辯部分：

①上訴人以所承攬系爭房屋已竣工，請求乙○○等二人給付尾款，其說法不實。說明如下：

㈠依省建築師公會（八十九年八月十六日）原鑑定報告證實，及九十二年一月十日證人陳文堂於庭訊證實，以及九十二年七月十八日鑑定人張啟良於庭訊證實，系爭房屋確實為瑕疵給付，即為無竣工。

㈡又九十二年三月二十八日、六月六日、七月十八日鈞院庭審，上訴人自認磚塊施作為二十公分，所有磁磚均非使用石英磁磚，一樓柱子鋼筋為十二及十根，均未依雙方契約中設計圖樣施作，自認系爭房屋確實為瑕疵給付，即為無竣工。

㈢又九十二年六月六日鈞院庭審勘驗兩造協調會錄音帶，證實上訴人委任陳通銘及其女陳淑燕，一再請求瑕疵給付減價扣款，及更正前協調會其請求所有尾款為瑕疵給付減價扣款不為承諾（上述協調會本未為乙○○等二人同意），既然已能證實協調會都是在談上訴人瑕疵給付賠償、減價扣款事宜，以上既無竣工，依雙方契約竣工尾款即無負欠其尾款。

②上訴人以原判決系爭房屋坪數一六二．三九為計價標準顯有違誤，其說法不實。說明如下：

㈠原判決系爭房屋坪數一六二．三九為計價標準，原審判決並無違誤。

㈡上訴人辯稱同意原判決系爭房屋坪數一六二．三九坪，是在原審承辦法官諭示有條件（不鑑定）前提下為計價標準，上開業已經鈞院於九十一年十月二十五日勘驗開庭錄音帶證實並無此情形，其說法顯為不實。

③屋頂１：２防水粉光原鑑定扣款，省建築師公會鑑定人張啟良已於九十二年七月十八日庭訊證實，是不含修補屋頂ＰＵ防水膜費用，上訴理由同本狀文第二十八頁，上訴反訴部分第二項，上訴人請求屋頂漏水ＰＵ處理二十一萬四千八百五十元償還，屋頂１：２防水粉光未施作工料減價扣款七萬三千一百五十元是為有理，原審已核定並無違誤。

④系爭房屋東棟西面上前方滲漏水，省建築師公會鑑定人張啟良已於九十二年七月八日函覆文，及九十二年七月十八日庭訊證實當時是晴天，晴天鑑定仍為滲漏水，乃自來水管漏水，本項鑑價確實為含周邊（鷹架等）設備修復費用，且並不含屋頂防水ＰＵ處理費，及不含系爭房屋外牆四壁滲漏水修補費用，原審已核定並無違誤。

⑤陽台前二柱二樓以上鋼筋減少二根，省建築師公會鑑定人已於九十二年七月十八日庭訊證實，其強度是由鋼筋量決定，而非鋼筋間距，且可依圖施作十二支鋼筋。上訴人此項不願依圖建構，其更能強化結構說詞，顯然是不實，此瑕疵均應屬工程上惡性缺失，其上訴顯然無理，請求鈞院予以駁回。

⑥省建築師公會鑑定人已於其九十二年七月八日函覆文證實，九二一地震於溪湖（與二林鄰鎮，溪湖又較近於地震中心）觀測站，並無發現明顯結構性破壞裂痕，上訴人於系爭房屋天花板、牆壁龜裂等項，均歸責於地震因素，上訴顯然無理，請求鈞院予以駁回。系爭房屋各牆角四十五度穿透性結構裂痕，及天花板、內外牆穿透性裂痕，均應肇因於施工不當、偷工減料，以致結構強度嚴重減損，造成潛在性損害，其損害會不斷隨時間增加而浮現，請求鈞院查明。

⑦九十二年一月十日證人陳文堂先生，證實屋頂確實滲漏水嚴重，施作ＰＵ防水工程乃必須之修補，及收到工程款項二十一萬四千八百五十元是為屬實，上訴人於本項上訴顯然無理，請求鈞院予以駁回。

⑧對於上訴人就屋頂突出物所提上訴緣由，原審已核定並無違誤，其上訴理由說明顯然無理，請求鈞院予以駁回：

㈠對造所提呈鈞院所謂屋頂突出物設計圖，並無突出物設計，可見對造所言係屬承攬契約之一部分，是不實說詞，既是不實說詞，以此上訴即無理由。

㈡實際情形是原設計圖有樓梯間設計，雙方協議不蓋，頂樓樓梯上的樓板應覆蓋，理應由承攬人加蓋，上訴人同意搭建磚牆以弭補樓板未加蓋部分，其中亦包含磚牆水泥粉光刷水泥漆。乙○○等二人自付屋頂鐵皮部分，以上於八十九年一月七日原審庭辯，及省建築師公會鑑定前協調會，上訴人都有詳細明確說明及自認，如已呈鈞院證物省建築師公會鑑定前協調會錄音帶，在在證明對造不實說詞。

⑨省建築師公會鑑定人所提列工程總價金百分之五作為折減價值補償，從其原鑑定報告第十六頁說明，及九十二年七月十八日證實，本鑑定標的物的構造是否安全，乃依建築技術規則設計規範為依據，又系爭房屋確實未符法定建築技術規則設計規範最低標準，如乙○○等二人九十二年八月四日第２、３、４、５頁第（２）項說明，因此，省建築師公會鑑定人說明：『．．．本鑑定標的物的構造尚屬安全．．．』說法不實，既然未達法定結構強度最低標準即有安全顧慮，應依省建築師公會鑑定人提出工會鑑定準則手冊（即九十二年七月八日其函件附件Ａ-附件二）說明．．．經鑑定單位鑑定有安全顧慮者，應以拆除及房屋重建造價估算。

⑩又查系爭房屋各項偷工減料，依雙方契約合計均達百分之十七、百分之三十以上．．．甚至百分之一百，省建築師公會鑑定人所提列工程總價金百分之五做為折減價值補償，顯然是有偏頗不利於乙○○等二人，有偏袒利於對造，是不公平、有違善良風俗、無效的鑑價。如此，上訴人以本項為上訴的各種說詞，只是投機取巧、企圖誤導審判，明知而故意的作為，其上訴顯然無理，請求鈞院予以駁回。

（二）、上訴補充說明部分：乙○○等二人為續就系爭房屋瑕疵給付，請求修補賠償返還、修復、修復後價值滅失．．．等損害賠償減價扣款如上訴之聲明，上訴理由內容說明並提出證據證實，請求鈞院查明後准予鑒核，詳細說明如後：

①為續就上訴人捏造的追加款十二萬四千零三十七元部分，乙○○等二人認為原審判決是有違誤，請求鈞院查明，說明如後：

㈠上訴人請求追加工程款部分，雖提出估價單二紙為憑，惟僅為私文書（詳被上訴人於原審八十八年十月二十日審理時庭呈之估價單二紙），又無乙○○等二人簽名確認，以此為證是有爭執，乙○○等二人茲否認其真正，鈞院亦已於九十一年十二月六日庭訊查明。

㈡從兩造契約內容觀之：

⑴第貳條第一、二項承建工資、代料承建、總價每坪參萬壹仟柒百元正。第貳條第三項測量以滴水坪為計價基準。以上即明白清楚說明，本案只要是滴水坪下，所有工資、材料均包含在總價每坪參萬壹仟柒百元之內，又何來滴水坪內之追加款項，此足以證明上訴人主張不實。

⑵又第伍條建材質料與型式，水泥、房間門、玻璃．．．等均有詳列，未註明品牌行號者，於契約後附附件補充說明詳列。其中上訴人所提隔熱玻璃及越南檜木門．．．等，是契約內明定承攬人應給付，卻也列為追加款項，可見根本無所謂追加款項，其主張不實，應彰彰明甚。

⑶又第陸條雙方約定事項追加部分，兩造契約內均為空白，可見根本就沒有所謂追加款項。

⑷以上均在在顯示上訴人所提追加工程款十二萬四千零三十七元部分，是不實在說詞，乙○○等二人認為原審判決是有違誤。

㈢對於上訴人捏造的追加款部分，乙○○等二人對於對造辯稱，是以前要送給乙○○等二人的（有已呈鈞院尾款協調會錄音帶可為證），明證以前有約定應給付，被發現偷工減料、施工不當，就不依約定給付，是不合情理且不合法，上開業已於九十二年六月六日鈞院庭訊勘驗錄音帶查明，證人陳淑燕於當日具結證實，是有此協調會及如此說法。

㈣又尾款協調會錄音帶中，其委任人陳通銘也一再聲明：「．．．看他們要扣多少，我們不要追加亦不要送．．．」，既然已正式於協調會聲明不要追加部分，其又於原審起訴提出，是為無理，原審於本項判決是有違誤。

②系爭房屋確實未達法定建築技術成規結構強度最低標準，即有安全顧慮，應依省建築師公會鑑定人張先生提出公會鑑定準則手冊（即九十二年七月八日其函件附件A-附件一、二）說明：「．．．經鑑定單位鑑定有安全顧慮者，應以拆除及房屋重建造價估算。」，所需費用超過五百十四萬七千七百六十三元，請求鈞院查明後，准予如上訴之聲明鑒核，詳細說明如後：

㈠人鑑測時會因疏忽、立足點不同．．．等因素而產生偏差，但公會所訂定鑑定準則依據，及國家為保障人民財產及生命安全，所訂定生命避體（即建築物）建築技術規則最低法定安全標準，就一定不會有錯，又省建築師公會鑑定人於原鑑定報告１６頁，及鈞院九十二年七月十八日庭訊證實，建築物是否安全，其標準是依建築技術規則為據。

㈡省建築師公會鑑定人鑑測時因疏忽、立足點不同．．．等因素，鑑測系爭房屋瑕疵時肇致細目數據、項目與事實不符及有所疏漏，如已呈鈞院九十二年八月四日上訴答辯陳報狀以及上訴各理由及答辯狀述明，原審依此以為裁判部分，是有疏漏，是有違誤。

㈢系爭房屋未達法定結構強度最低標準，即有安全顧慮，應以拆除及房屋重建造價估算瑕疵給付部分，各項目詳細說明如下：

⑴東西二棟磚牆，發現偷工減料，砌磚體積不足，砌磚縫隙有的太大有的太小，又填補水泥不實，所以容易滲水外，也大大減損堅固程度，因此只要有地震等天災，就容易產生龜裂等現象，嚴重減損防震防災能力，偷工減料請求修復減價扣款。所需費用超過五百十四萬七千七百六十三元，請求鈞院查明後准予如上訴之聲明鑒核，詳細說明如後：磚牆部分，雙方契約中設計圖東西向外牆厚度，不含粉刷層應為三十公分，南北向應為二十四公分，上訴人於九十二年三月二十八日庭訊自認，實際施作均只有二十公分，對於承攬人使用他人施作磚牆部分，依建築技術規則第一百五十三條：（兩層樓房建築，上層承重牆厚度不得小於二十三公分（一磚）．．．下層承重牆厚度不得小於三十五公分（一磚半）．．．及第一百六十七條：（最小牆厚）加強磚造牆壁最小厚度（公分）．．．二層樓房，第一層二十三、第二層二十三．．．由上證實磚牆部分確實未達法定建築技術規則結構強度最低標準，即有安全顧慮，應依省建築師公會鑑定人提出公會鑑定準則手冊（即九十二年七月八日其函件附件A-附件二），及九十二年七月十八日庭訊證實說明：「．．．磚牆部分無法修復．．．有安全顧慮者，應以拆除及房屋重建造價估算。」。又磚牆部分拆除及重建，依建築技術規則加強磚造施工法而言，砌磚完成後始加澆灌樑、柱、樓板水泥漿，拆除及重建磚牆，則契約中設計圖裡所有樑、柱、樓板、門窗、水電、鋼筋．．．等無以依附，亦均須隨附拆除及重建，重建費用即等同雙方契約建構費用，如原審判決五百十四萬七千七百六十三元，又拆除需包含拆除費用、造成生活不便搬遷費用、廢棄物處理．．．等，如九十二年七月八日省建築師公會鑑定人提出公會鑑定準則手冊其函件附件A-附件一、二證實說明，系爭房屋修復所需價金確實如乙○○等二人於理由四所述明，超過雙方契約建構費用。又九十二年一月十日證人陳文堂證實，系爭房屋磚牆有裂痕，滲漏水嚴重，及乙○○於上訴各庭辯及理由、答辯狀述明，磚牆水泥填縫不實、砌磚不平整，地基不平整（獨立雞腳）．．．等破壞、減損結構強度因素，對原建構已不合建築技術規則，系爭房屋確實是有安全顧慮，急需儘速修復。

⑵東西二棟樑、柱未依設計圖施工，體積短少偷工減料，請求修復減價扣款。修復所需價金如前第⑴項述明，超過雙方契約建構費用。請求鈞院查明後准予如上訴之聲明鑒核，詳細說明如後：系爭房屋一樓柱子體積雙方契約中設計圖為３５Ｘ５０公分、３０Ｘ５０公分，實際施作中間一排四根柱子一、二樓均只有２０Ｘ﹖公分，體積減損百分之三十一以上，對於承攬人使用他人施作柱子部分，未符建築技術規則最低標準２３公分，又省建築師公會鑑定證人已證實本項無法修復，如此是有安全上顧慮，應以拆除及重建修復。拆除及重建，則契約中設計圖裡所有樓板、水電、鋼筋．．．等無以依附，亦均須隨附拆除及重建，重建費用即等同雙方契約建構費用，又拆除需包含拆除費用、造成生活不便搬遷費用、廢棄物處理．．．等，系爭房屋修復所需價金確實如乙○○等二人所述明，超過雙方契約建構費用。二樓柱子設計圖為３０Ｘ５０公分，及２４Ｘ５０公分，外側兩排八根實際施作均只有２４Ｘ﹖公分，體積減損百分之二十以上。系爭房屋一、二樓橫樑東西向（Ｂ１）雙方契約中設計圖均為Ｘ（公分），南北向（ＷＢ１）設計圖均為Ｘ（公分），依承攬人自認實際施作均只有Ｘ？公分，體積減損百分之十七至三十三以上，對於承攬人使用他人施作橫樑部份，未符建築技術成規最低標準公分，又省建築師公會鑑定證人證實本項無法修復，如此是有安全上顧慮，應以拆除及重建修復。拆除及重建，則契約中設計圖裡所有樓板、水電、鋼筋．．．等無以依附，亦均須隨附拆除及重建，重建費用即等同雙方契約建構費用，又拆除需包含拆除費用、造成生活不便搬遷費用、廢棄物處理．．．等，系爭房屋修復所需價金確實如陳楷楨等二人所述明，超過雙方契約建構費用。

⑶東西二棟樑、柱鋼筋未依設計圖施工，均發現短少。修復所需價金如前第⑴項述明，超過雙方契約建構費用。請求鈞院查明後准予如上訴之聲明鑒核，詳細說明如後：東西二棟橫樑鋼筋雙方契約中設計圖為十根，上下各應為四根，但磚牆上隱匿橫樑底部經同一台超音波儀器鑑測均為不明，又九十二年五月二日省建築師公會鑑定人證實，鋼筋超音波鑑測具一定準確度（８０％），深度可達二十公分，不明即偵測不出來。橫樑鋼筋減損百分之一百即無鋼筋，對於承攬人使用他人施作橫樑鋼筋部分，未符建築技術規則第１６８條最低鋼筋施放標準，又省建築師公會鑑定人證實本項無法修復，如此是有安全上顧慮，應以拆除及重建修復。拆除及重建，則契約中設計圖裡所有磚牆、柱子、樓板、水電、鋼筋．．．等無以依附，亦均須隨附拆除及重建，其費用即等同雙方契約建構費用，又拆除需包含拆除費用、造成生活不便搬遷費用、廢棄物處理．．．等，系爭房屋修復所需價金確實如乙○○等二人所述明，超過雙方契約建構費用。東西二棟各層只有一根裸露非磚牆上隱匿橫樑，設計圖底層應為四根，但經超音波鑑測只有三根，鋼筋減損百分之二十五以上。對於承攬人使用他人施作東西二棟柱子鋼筋，雙方契約中設計圖為環週排列，一樓十四、十二根，二樓為十二、十根，上訴人於九十二年七月十八日庭訊自認，實際施作均只有雙排施作，因此超音波鑑測單面雖符合設計圖，但相鄰另一面卻各少一根主筋，柱子鋼筋減損約百分之十二至十七以上。

⑷東、西二棟各窗戶外框上方有一配鋼筋.4-#5、#3@20寬為Ｘ公分的橫樑，實際施作的是８Ｘ公分，買現成ＲＣ板，鋼筋混凝土未依規定施作及施工不良，導致每次下雨皆會滲水及洩水，未依約定施工改正，各窗框加強補修及未依約定施作，請求修補及減價扣款。修復所需價金如前第⑴項述明，超過雙方契約建構費用。請求鈞院查明後准予如上訴之聲明鑒核，詳細說明如後：九十二年七月十八日省建築師公會鑑定人證實，東西二棟雙方契約中設計圖有寬為Ｘ公分的楣樑設計，及配鋼筋.4-#5、#3@20，實際施作的是８Ｘ公分預鑄ＲＣ板施工，對於承攬人使用他人施作楣樑部份，未符建築技術規則結構強度最低標準，又省建築師公會鑑定人證實本項無法修復，如此是有安全上顧慮，應以拆除及重建修復。重建費用即等同雙方契約建構費用，又拆除需包含拆除費用、造成生活不便搬遷費用、廢棄物處理．．．等，系爭房屋修復所需價金確實如乙○○等二人所述明，超過雙方契約建構費用。

⑸東、西二棟每戶各樓梯轉彎平台及近平台１／４處，依設計圖註明有上層網狀#4@12鋼筋及接外牆處有一橫跨樑等，顯然未施作；樓梯平臺原設計２１２Ｘ１２０公分，上訴人只以２１２Ｘ１０６公分施作，修復所需價金如前第⑴項述明，超過雙方契約建構費用。請求鈞院查明後准予如上訴之聲明鑒核，詳細說明如後：東西二棟樓梯接合外牆處雙方契約中設計圖有一橫跨樑及Ｂ２配筋圖，上訴人已於原審八十八年十二月八日反訴答辯（二）狀附件編號２自認，及證人廖榮華於原審八十八年十二月一日審理時證述是有一橫跨樑及Ｂ２配筋圖。對於承攬人使用他人施作樓梯樓板、鋼筋及未建樓梯靠牆橫樑部分，省建築師公會鑑定人於九十二年七月十八日證實，本項無法修復，其又未符建築技術規則結構強度最低標準，如此是有安全上顧慮，應以拆除及重建修復。又拆除需包含拆除費用、造成生活不便搬遷費用、廢棄物處理．．．等，系爭房屋修復所需價金確實如乙○○等二人所述明，超過雙方契約建構費用。證人廖榮華於原審八十八年十二月一日審理時證述，樓梯樓板鋼筋只舖設一層，但樓梯轉彎平台及近平台１／４樓梯樓板處，依設計圖註明有上層網狀鋼筋，實際施作並無上層網狀鋼筋，原鑑定報告只核扣樓梯轉彎平台短少鋼筋，而未核扣近平台１／４樓梯樓板處上層網狀鋼筋短少，又原鑑定報告Ａ第二項證實鋼筋施放過疏未符設計圖，樓梯樓板下層鋼筋亦確實短少。又樓梯靠牆橫樑未建，省建築師公會鑑定人於九十二年七月十八日證實，不知道其興建與樓梯上方樓板下橫樑與磚牆接合處會滲水有相關，上訴人不建樓梯靠牆橫樑理由，顯然是虛偽不實之表示，依省建築師公會鑑定人說明證實，此乃惡性之違失，請求鈞院重懲不法。樓梯平臺原設計２１２Ｘ１２０公分，承攬人只以２１２Ｘ１０６公分施作，省建築師公會鑑定證人於原鑑定報告Ａ第二項，已證實是未符雙方契約中設計圖工程瑕疵。

⑹東、西二棟所有混凝土之施工發現蜂窩處處，降低品質及施工不良，與設計圖顯然不相符合，概估請求修復減價扣款處理。修復所需價金如前第⑴項述明，超過雙方契約建構費用。請求鈞院查明後准予如上訴之聲明鑒核，詳細說明如後：對於承攬人使用他人施作樑柱水泥灌漿部分，東、西二棟所有混凝土之施工發現蜂窩處處，乙○○等二人於九十二年七月十八日當庭提出上訴照片證物１到７頁，上訴人業已自認屬實，同日省建築師公會鑑定人亦證實，本項於原鑑定報告並未鑑測。系爭房屋東西二棟樑柱、磚牆施建本已未符建築技術規則，如前述第⑴⑵項，混凝土灌漿之施工又發生蜂窩，處處減損結構強度，省建築師公會鑑定人於九十二年七月十八日證實，本項無法修復，如此是有安全上顧慮，應以拆除及重建修復。又拆除需包含拆除費用、造成生活不便搬遷費用、廢棄物處理．．．等，系爭房屋修復所需價金確實如乙○○等二人所述明，超過雙方契約建構費用。

㈣系爭房屋確實未達法定建築技術規則結構強度最低標準，即有安全顧慮，應以拆除及重建造價估算減價扣款如前述第③項各項說明外，尚有其餘承攬人未依雙方契約中設計圖施作，確實有偷工減料、瑕疵給付，系爭房屋拆除及重建後，其亦須附帶拆除重建無須重複再提減價扣款部分，詳細說明並提出證據證明如後：

⒈東、西二棟屋頂上面積，依設計圖註明１：２防水粉光、洩水坡度１／１００未施作；設計圖面上亦註明共計十七個落水管及落水頭，落水管只做了十四個，且均未附銅落水頭頭罩等，顯然與設計圖不相符合，說明如後：本項對於承攬人使用他人施作，省建築師公會鑑定人於原鑑定報告Ａ第一項，已證實是未符雙方契約中設計圖工程瑕疵，證人即承攬人水電部分使用人王生廣，其依圖施作證詞是明顯虛偽之表示。

⒉東、西二棟陽台前二柱Ｃ３依設計圖註明為方形，主筋＃６，實際施作一樓以上少放二根主筋，說明如後：本項對於承攬人使用他人施作，省建築師公會鑑定人於原鑑定報告Ａ第三項，已證實是未符雙方契約中設計圖工程瑕疵。陽台前二柱二樓以上鋼筋減少二根，省建築師公會鑑定人已於九十二年七月八日函覆文、及九十二年七月十八日庭訊證實，其強度是由鋼筋量決定，而非鋼筋間距，且可依圖施作十二支鋼筋。上訴人此項不願依圖建構，其更能強化結構說詞，及本項承攬人使用人即證人廖榮華於原審本項證詞，顯然是不實，此瑕疵均應屬工程上惡性缺失，應嚴以懲處、重罰，以杜絕不法。

⒊東、西二棟大門前明暗溝未施作，本項省建築師公會鑑定人於原鑑定報告Ａ第四項，已證實是未符雙方契約中設計圖工程瑕疵，原審判決並無違誤。

⒋東、西二棟氣密式鋁窗，一樓除大門旁前窗戶外，餘寬（厚）皆短少２公分。說明如後：本項省建築師公會鑑定人於原鑑定報告Ａ第六項，已證實一樓編號Ｗ為厚度公分，其餘皆為厚度８公分。上訴人以使用人即施工包商疏失，一樓八公分鋁窗已釘牢再拆牆壁會產生裂痕為由，只以電話當場聯絡包商更換二樓兩個未釘牢八公分鋁窗，證人詹順安於原審八十八年十二月一日審理時證實「有換十公分．．．」。其次地檢署九十一年三月六日以本案對上訴人涉嫌詐欺等罪嫌開庭，其於庭上已說明，二樓大廳前兩片較小鋁窗，是他打電話要求鋁窗師傅更換，即由八公分更改換裝十公分鋁窗，如是顯然承攬人已承認雙方有約定鋁窗應為公分，其使用人即施工包商使用８公分鋁窗，顯然是未符雙方約定，所以才會要其使用人即裝鋁窗師傅更換，加上先前證人詹順安於原審承認的先裝一樓大門旁十公分，即印證乙○○等二人述明雙方有合意鋁窗均應為十公分，乙○○等二人有發現鋁窗被承攬人偷工減料及告知，但是上訴人只肯更換未釘牢二樓大廳旁兩個較小鋁窗，此部分瑕疵均應屬工程上惡性缺失，應嚴以懲處、重罰，以杜絕不法。

⒌東、西二棟外牆及廚房四面牆壁未依契約書內容約定使用石英磁磚，及東、西二棟外牆及廚房四面牆壁，以及廚房瓷磚縫隙填補不實。說明如後：本項於九十二年六月六日上訴人已於庭訊時自認，東西二棟外壁磁磚及廚房四面牆壁未依契約書內容約定使用石英磁磚。此部分瑕疵均應屬工程上惡性缺失，應嚴以懲處、重罰，以杜絕不法。

⒍東、西二棟浴廁未依契約書內容約定使用石英磁磚，說明如後：本項省建築師公會鑑定人於原鑑定報告Ａ第九項，已證實未依契約書內容約定使用石英磁磚。

⒎東、西二棟水電配管路線與設計圖不相符合，而且對講機與電鈴等設備未裝設，請求修補減價扣款說明如後：本項瑕疵給付如九十二年八月四日上訴答辯陳報狀附件一上訴照片第５３張到第６４張，證實水電配管路線與設計圖不相符合，開關位置不對、插座減少等，其使用人施工包商即原審證人王生廣，其證稱依圖施作是虛偽之詞明顯。本項對於承攬人使用他人施作，省建築師公會鑑定人於原鑑定報告Ａ第十一項，已證實對講機與電鈴等設備未裝設，且原設計圖位置並無管線。

⒏東、西二棟一樓大門前陽台階梯未放鋼筋與主體結構銜接，與設計圖顯然不相符合。說明如後：系爭房屋大門階梯未留設接續鋼筋，本項對造已於原審自認，又省建築師公會鑑定人已於九十二年七月十八日庭訊證實，前原鑑定報告無鋼筋配置圖說法有誤，應更正為雙方契約中設計圖是有鋼筋配置圖，大門階梯未留設接續鋼筋，承攬人瑕疵給付屬實。

⒐東、西二棟一樓後門及東棟二樓前門等不鏽鋼門框太薄，與門扇厚不相符合，未依規定改正，說明如後：本項對於承攬人使用他人施作，省建築師公會鑑定人於原鑑定報告Ａ第十三項，已證實不鏽鋼門框太薄，與門扇厚不相符合，依一般施工慣例是屬不合理施工方式。

⒑東、西二棟二樓樓梯及天花板，每一房間四角落處及橫樑、牆壁多處龜裂，因此雨天由外而內有滲水及漏水現象，以上補強及未補強毛細裂痕，仍須全面做批土水泥漆重新粉刷，以及粉刷層發現中空，剝離粉刷層須敲除重新粉刷，說明如後：本項對於承攬人使用他人施作，省建築師公會鑑定人於原鑑定報告Ａ第十四項、Ｂ第四項，已證實每一房間四角落處及橫樑、牆壁多處龜裂，因此雨天由外而內有滲水及漏水現象。證人陳文堂於九十二年一月十日庭訊，業已經證實內、外牆、樓梯樓板及天花板，因有龜裂，須全面做批土水泥漆重新粉刷。乙○○等二人為證明所言屬實，特別依省建築師公會鑑定報告內之照片，按其原來之順序、位置重新拍照取證，如上訴照片證物第８張至第５２張，系爭房屋滲漏水以致油漆剝落是愈來愈嚴重，請求鈞院查明儘速鑒核准予修復。省建築師公會鑑定人於原鑑定報告第十七頁第項證實，粉刷層發現中空，剝離粉刷層須敲除重新粉刷。省建築師公會鑑定人已證實，九二一地震於溪湖（為二林鄰鎮，溪湖又較近於地震中心）觀測站，並無發現明顯結構性破壞裂痕。系爭房屋各牆角４５度穿透性結構裂痕，及天花板、內外牆穿透性裂痕，均應肇因於施工不當、偷工減料，以致結構強度嚴重減損，造成潛在性損害，其損害不斷隨時間增加而浮現。

⒒東、西二棟樑、柱之箍筋未依設計圖施作，及樓板扎筋不確實，跳躍式扎筋，與設計圖顯然不相符合，請求修復減價扣款處理。說明如後：本項對於承攬人使用他人施作，經省建築師公會鑑測原鑑定報告Ａ第十六項，業已證實箍筋偷工減料，又上訴人已於九十二年三月二十八日自認證實，所有磚牆均以一磚二十公分施作，故此一樓柱子體積設計圖為Ｘ公分、Ｘ公分，實際施作只有Ｘ？或Ｘ﹖公分，體積及側面周長減損百分之三十一以上，環繞於主筋固定主筋周圍的箍筋也會減損百分之三十一以上未施作，二樓柱子設計圖為３０Ｘ５０公分，及Ｘ公分，實際施作均只有Ｘ？公分或Ｘ？公分，體積及側面周長減損百分之二十左右，環繞於主筋固定主筋周圍的箍筋也會減損百分之二十以上未施作。橫樑東西向（Ｂ１）設計圖為Ｘ（公分），南北向ＷＢ１）設計圖為Ｘ（公分），實際施作均只Ｘ？公分，體積及側面周長減損百分之三十三至十七左右，環繞於主筋固定主筋周圍的箍筋也會減損百分之三十三至十七以上未施作。省建築師公會鑑測報告第１０３頁Ｂ１橫樑底部主筋只有三支，設計圖是四支，橫樑主筋短少２根，概估短少％。同上第～頁Ｂ１橫樑底部主筋通通不明，也就是可能都沒有主筋，短少１００％。從以上可知樑柱體積短少，鋼筋部分也偷工減料，箍筋當然也會減少，沒有鋼筋又何來箍筋、綁筋及紮筋，證實是有偷工減料事實。由本項⑴⑵說明，印證上訴人及其使用施作人即原審證人廖榮華證詞，稱箍筋均係依設計圖於合理範圍內施作之辯詞，是虛偽不實，不足採信。鋼筋之排紮，依省建築師公會鑑定準則手冊（九十二年七月八日函附件Ｂ－附件二）：排紮鋼筋．．．綑紮牢固，澆置混凝土時，不得有走動變位之狀況．．．墊隔用混凝土塊於預鑄時需埋設鐵絲，以便綑紮鋼筋。從系爭房屋各天花板牆角４５度角穿透結構性裂痕，每個房間天花板多處穿透性龜裂，以致造成滲漏水嚴重，應可以研判澆置混凝土時，是有走動變位之狀況，綑紮鋼筋並不牢固以致樓板龜裂，又從乙○○等二人所提供天花板施放鋼筋照片，證實是有墊隔用混凝土塊，但其下並無埋設鐵絲，預鑄時無法以鐵絲綑紮鋼筋，無鐵絲無法綑紮牢固是必然現象。

⒓東棟二樓天花板因不當灌漿以致龜裂，上訴人又立即以劣質水泥不當補強，以致現今發現網狀龜裂，以電視上專家說明：灌漿未滿七日是水泥漿最脆弱時期，若不當使用施工易造成損害，嚴重者要拆除重建，輕者要以石墨碳纖維或不鏽鋼補強，以免發生危險。說明如後：本項經省建築師公會鑑測原鑑定報告Ｂ第五項，業已證實在原設計樓板上方，加澆灌厚度約五公分之混凝土，此一措施是不符合一般施工規範，屬不當施工，屋頂之使用載重將受限制，及第１５１頁說明，東棟二樓天花板網狀龜裂，證實該建築物確實有受損害。省建築師公會鑑定人又於九十二年八月十七日證實，加澆灌厚度約五公分之混凝土，已與原設計樓板剝離，雨水易含於其中而造成樓板滲漏，又此瑕疵將致其上方屋頂女兒牆無以附著，有坍塌之虞，系爭房屋確實損害嚴重。

⒔西棟二樓天花板不當加澆灌厚度約三公分之混凝土，增加原已未符建築技術規則結構強度磚牆、樑柱負載，此一不當施工使原本已有之安全顧慮加深，請求修復減價扣款處理，說明如後：西棟二樓天花板雙方契約中設計圖為厚度十二公分之混凝土，上訴人已於原審所提捏造追加部分自認，實際施做是厚度為十五公分之混凝土，此一不當施工加深原本已有安全顧慮磚牆、樑柱負載。

⒕東西二棟一、二樓天花板因施工不當，現今發現更多更嚴重的新斷裂損壞，須作石墨碳纖維或不鏽鋼板補強，請求修復損害賠償扣款，說明如後：系爭房屋各牆角度穿透性結構裂痕，如乙○○等二人九十二年八月四上訴答辯陳報狀附件一，上訴照片證物第到張，天花板、內外牆穿透性裂痕，均應肇因於施工不當、偷工減料，以致結構強度嚴重減損，造成潛在性損害，其損害不斷隨時間增加而浮現。本項對於承攬人使用他人施作，經省建築師公會原鑑測報告第１４９、１５０、１５１頁證實確實有如此諸多裂痕。

⒖東西二棟一樓樓梯下的浴廁，依設計圖寬應１１９公分，實際只有１０６公分，東棟二樓浴廁也未依設計圖施工，明顯偷工減料，須依實核算修復扣款，說明如後：本項對於承攬人使用他人施作，經省建築師公會原鑑測報告Ｂ第十二項證實一樓樓梯下方浴廁確實不符設計圖尺寸。東棟二樓浴廁也未依設計圖施工，明顯偷工減料，乙○○等二人已於原審提出自攝錄影帶證實，請求鈞院查明。

⒗東西二棟頂樓樓板，雖鋪設ＰＵ防水，且窗戶四周之嵌縫及塞水路已僱工修補下，天花板及房屋內牆壁仍然會滴水滲水，經多方請益，發現外牆磁磚縫隙填補水泥不實，坑坑洞洞，且有裂痕。請求損害賠償修補扣款。說明如後：本項對於承攬人使用他人施作，經省建築師公會原鑑測報告Ｂ第十四項，證實是有磁磚縫隙填補水泥不實情形。系爭房屋外壁只要有縫隙或裂痕就會滲漏水，乙○○等二人於九十二年八月四日上訴答辯陳報狀中，已呈鈞院附件一上訴照片證物第８張到第張，證實滲漏水嚴重，及省建築師公會原鑑測報告第頁第三項第三款說明：「屋頂樓板及牆壁裂縫滲水、汎潮現象造成生活上之不便。」，明證是有外牆磁磚縫隙填補水泥不實，坑坑洞洞，且有裂痕屬實。

⒘乙○○等二人主張上訴人就系爭房屋為瑕疵給付，其結構強度受損，請求損壞修復賠償或價值滅失減價扣款，詳細說明如後：系爭房屋確實未達法定建築技術規則結構強度最低標準，即有安全顧慮，應依省建築師公會鑑定人提出公會鑑定準則手冊（即九十二年七月八日其函件附件Ａ－附件一、二）說明：「．．．經鑑定單位鑑定有安全顧慮者，應以拆除及房屋重建造價估算。」，所需費用超過五百十四萬七千七百六十三元，請求鈞院查明後准予如上訴之聲明鑒核。

③乙○○等二人為續就系爭房屋瑕疵給付，天花板漏水未依約定修繕改正，乙○○等二人自行雇工修補費用二十一萬四千八百五十元，請求修補賠償返還，上訴理由說明並提出證據證實，原審已核定並無違誤，詳細說明如後：

㈠九十二年一月十日證人陳文堂證實屋頂確實滲漏水嚴重，施作ＰＵ防水工程是為必須之修補，及收到修補工程款項二十一萬四千八百五十元是為屬實。

㈡乙○○等二人自行雇工修補費用二十一萬四千八百五十元，請求修補賠償返還，原審已核定並無違誤。

④由於上訴人惡形惡狀，乙○○等二人無能力所及評估減價、損害鑑定，需委由專業才得以伸張正義的財團法人工業技術鑑測中心（以下簡稱工業鑑測中心）鑑定費用六萬元，應由加害人即肇事上訴人支付。說明如下：

㈠八十八年七月十日上訴人出具委任書，請陳通銘出面協商，乙○○等二人一再告知尚未峻工，及各項偷工減料事實，並出示工業鑑測中心公司資料，請參加及同意鑑定，上訴人大兒子及大女兒也在場，乙○○等二人是有告知及請求參與。

㈡並於同年八十八年七月十二日，乙○○等二人以存證信函正式通知，一再請求如存證信函「．．．偷工減料及損害情況．．．依原契約設計強度，請鑑定公司提出有效可行的補強或賠償方案實施完成。」，如已提呈原審證物補充第１６７頁存證信函，均未得到承攬人即上訴人善意回應，可見乙○○等二人是有告知及請求參與。

㈢原審第一次審理時，乙○○等二人提出反訴並將工業技術鑑測中心報告交審判長，列為反訴原告即乙○○等二人之鑑定證物，以上依理確實已做到告知，及請求上訴人針對工業鑑測中心鑑測報告即瑕疵給付部分提出說明，而非判決書所提未命上訴人提出相關說明及原判決所說的沒有通知其參加。

㈣上訴人已於原審八十八年十二月一日及八十九年一月七日審理時，依審判長庭訊指示，提出工業技術鑑測中心鑑測報告內容答辯，有筆錄及上訴人答辯狀為證。對於原判決「．．．復未命反訴被告（即上訴人）提出相關說明．．．」，此部分說法是有認事用法上的疏漏。

㈤鑑定是為了提供審判長參考，系爭房屋是上訴人親自監工建構，理應非常清楚建構內容、偷工減料及損害情況，上訴人不但不知認錯，又想藉其他鑑定取巧，卻愈鑑定發現偷工減料事實愈多，行為之惡劣應予嚴懲，並核判其支付所有鑑定費用為是。

㈥本項請求返還鑑定費用六萬元，請求鈞長查明鑒核。

⑤瑕疵給付業已造成保護生命避體損害，及施工中上訴人種種不實在行為，致使乙○○因擔心而引起身體傷害，及對未來生命財產權頓失保障的恐懼，因而造成身心實質的傷害，理應賠償乙○○精神撫慰金壹拾萬元。說明如下：

㈠乙○○等二人於原審提供證物補充資料第１７３頁，國泰醫院身心科醫師吳東庭發表「什麼是憂鬱症」剪報資料中，明確談到憂鬱症是有腰痛症狀，及全身痠痛症狀，乙○○腰痛症狀是憂鬱症所引起明確，請求鈞長查明鑒核。

㈡從乙○○等二人提供工業鑑測中心報告第７８～８１等頁上的照片日期為八十七年七月份（即發現上訴人不建樓梯橫樑，為防不時之須，所拍照片日期之時。）及乙○○開始治療日期，為八十七年八月二十一日，治療時間足足有一年多，直到在馬偕醫院看診，從身體檢查中確認為憂鬱症，從系爭房屋建構時間過程來看，應足以證明腰痛是由承攬人侵權行為肇致憂鬱症而引起，請求鈞長查明鑒核。

㈢本項是屬侵權行為，依法只要屬實有證據即可請求損害賠償，原審既已查明乙○○確實有接受馬偕醫院憂鬱症藥物治療，又於李府恩中醫診所腰痛治療時間，為八十七年八月二十一日至八十八年十月二十八日，與發現偷工減料，是對造不建靠牆樓梯橫樑後之時間符合，乙○○工作穩定（如理由四附件在職成績考核均為優良），並無其他因素足以肇致此症下，即表證據明確，請求鈞長查明鑒核。

㈣又鈞長指示希望和解，乙○○等二人誠心誠意，一再請求希望能得到上訴人善意回應，無奈上訴人第一次主動聯繫中，其代言人（其大女兒陳淑燕小姐）以「．．．你家敢情已有人死．．．」等謾罵之詞，否定乙○○等二人請其私下了解系爭房屋樑底是否無鋼筋之請求，及九十二年三月二十八日庭審中，對造當事人在明知其承攬系爭房屋偷工減料甚多情況下，竟直指乙○○等二人很沒有良心，如此公然侮辱乙○○等二人，其行為之表現，與興建系爭房屋中不建樓梯靠牆橫樑、不使用雙方約定羅馬磁磚、不更換一樓未符雙方合意十公分鋁窗．．．等被發現偷工減料態度如出一轍，此一貫行為態度，與乙○○所言（．．．不放心承攬人工作態度，幾乎每星期周休都會回家察看工程及關心，在三、四週關心中一再告知橫樑及地茅是防震重要構造。卻得到甲○○以．．．安全無虞，地震來要趕快跑，施工中若覆蓋磚牆水泥初坏時，不澆水讓它以後產生中空、凸出，乙○○等二人也沒什麼好處．．．等答語）不謀而合，也驗證乙○○訴求腰痛是憂鬱證、是因擔心系爭房屋遭到一再偷工減料，身家性命財產不保，及上訴人又於系爭房屋興建中一再以讓人擔心之語相激而肇致，既有侵權損害即應賠償，請求鈞長查明重新核實。

⒍以上②、③、④、⑤項合計：上訴人應賠償乙○○等二人超過0000000元＋２１４８５０元＋６０００元＋１０００００元＝超過0000000元，請求鈞院查明後准予如上訴之聲明鑒核。

（三）、以上（一）、（二）項合計：若債與債相抵，上訴人應給付乙○○等二人超過0000000元－（0000000－0000000元）＝超過0000000元，乙○○等二人請求尚在此範圍之內，請求鈞院查明後准予如上訴之聲明鑒核。

（四）、本訴及反訴續就提出上訴理由證據說明，上開詳列及未詳列其餘說明，如乙○○等二人上訴各理由狀及上訴各答辯陳報狀，以及原審八十九年十月二十七日反訴答辯狀，請求鈞院查明鑒核。

（五）、狀請鈞院鑒核，系爭房屋確實未符法定建築技術規則最低標準，又依省建築師工會鑑定證人證實結構強度無法修復，即應依房屋重建造價估算損害賠償，賜准判如答辯暨上訴之聲明，若有證據未明，請准予另請公正第三鑑定單位（即台北市土木技師公會）為系爭房屋修復估價損害賠償，以維乙○○等二人權益，實為德便。

三、證據：除援用原審所提出之證據外，補提出：八十八年七月十二日存證信函、八十八年九月十一日估價單、上訴人之自白書、內牆粉刷水泥漆修復民間估價單、存證信函、八十八年十二月一日答辯狀部分影本及附件、上訴人提交鈞院系爭房屋坪數計算法、陳文堂提出修補系爭房屋原始估價單、陳文堂提出系爭房屋修補屋頂漏水範圍面積原始資料、系爭房屋經省建築師公會鑑測橫樑底部鋼筋均不明鑑定報告、系爭房屋鑑測細目、方法以及數據、內容、系爭房屋外牆四壁修補防漏估價單等件影本各一份、言詞辯論筆錄影本二份、乙○○在職成績考核影本及照片各四張、現場照片二冊為證，並聲請：㈠傳訊證人陳文堂；㈡請台北市技師公會就系爭房屋再為鑑定。

丙、本院依上訴人之聲請向原審調取八十九年一月七日之原審錄音帶，並勘驗該錄音帶之內容，並命乙○○等二人提出八十八年七月十二日存證信函及八十八年九月十一日估價單，暨請鑑定人就原審鑑定報告再為補充說明。

理由

甲、程序方面：

一、本件上訴人上訴聲明關於其請求之債權，確認就被上訴人陳老建所有系爭建物有法定抵押權部分，業據上訴人具狀撤回該部分之上訴在案（見本院卷㈠第二十九頁），是關於被上訴人陳老建部分，即因而終結，先予敘明。

二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，觀諸民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款之規定即明。經查上訴人上訴聲明本係請求乙○○等二人應連帶給付四十二萬二千七百六十元，及自八十八年三月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，嗣更正聲明為乙○○等二人應共同給付九十八萬六千一百八十五元，及自八十八年三月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷㈡第一０五頁），就本金債權部分，屬擴張應受判決事項之聲明，就遲延利息及請求連帶給付變更為共同給付部分，當屬減縮應受判決事項之聲明，核與前揭民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款之規定相符，應予准許，因此，乙○○等二人抗辯稱不同意上訴人上訴聲明之擴張（見本院卷㈠第八十五頁），尚屬無據，併予敘明。

乙、實體方面：

一、本件上訴人主張乙○○等二人於八十七年五月三十一日，以坐落彰化縣二林鎮○○段二一八之三五地號土地（所有權人為乙○○等二人之父陳老建）委由上訴人承建房屋，雙方簽訂房屋委建契約書，依契約第二條之約定，系爭房屋每坪承攬價格為三萬一千七百元，承攬總價則依竣工實際測量坪數為準，而系爭房屋依省建築師公會鑑定報告所示，東棟主體建物面積之實際坪數為八五．０九坪，西棟主體建物面積之實際坪數為八四．九五坪，共計一七０．０四坪，就主體工程造價為五百三十九萬零二百六十八元，就屋頂突出物砌磚之造價為四萬三千五百元，水泥粉光刷水泥漆之造價為二萬八千三百八十元；乙○○等二人追加工程部分之款項為十二萬四千零三十七元，就系爭房屋之工程總造價為五百五十八萬六千一百八十五元，扣除乙○○等二人前所支付四百六十萬元，則乙○○等二人尚應給付上訴人九十八萬六千一百八十五元，詎前開工程於八十八年三月十九日全部竣工，並取得使用執照，乙○○等二人未經驗收，逕行遷入使用，上訴人曾多次催告請求給付上開工程尾款，均遭乙○○等二人藉詞工程瑕疵而拒不付款，爰依法提起本訴，請求乙○○等二人應給付上開本息等語。另否認就施工過程有何瑕疵或偷工減料情事，乙○○等二人主張各項瑕疵，均屬誇大不實，扣款金額流於主觀而不具客觀專業性，且乙○○等二人提出之工業鑑測中心鑑定報告內容偏頗，不具專業能力，均不可採信，再者，系爭房屋原審已送請省建築師公會鑑定，自無再為鑑定之必要，應可請省建築師公會再為補充說明即可。

二、乙○○等二人對於上訴人主張兩造於右揭時間，就前開土地簽訂房屋委建契約書，乙○○等二人委由上訴人承建系爭房屋，約定每坪承攬價格為三萬一千七百元，系爭房屋已於八十八年三月十九日完工，並取得使用執照，乙○○等二人在系爭房屋完成驗收前，均已遷入居住使用，乙○○等二人已支付工程款四百六十萬元等事實，固不加爭執，但以上訴人就系爭房屋之施工有重大瑕疵，即上訴人在系爭房屋之施工過程顯有偷工減料，施工不當等瑕疵情事，致系爭房屋之建築物主體發生天花板及牆壁多處裂痕，雨天由外而內有滲水及漏水現象，無法具備約定使用之品質及有減少價值，不適於通常及約定使用之瑕疵共詳如事實欄記載三十四項，乙○○等二人曾多次委請地方人士協調或寄發存證信函要求上訴人限期修補，上訴人均置之不理，致乙○○等二人受有損害，經核算扣款後，上訴人尚應給付乙○○等二人超過四百九十七萬四千八百五十元，因此，乙○○等二人請求上訴人給付三百十三萬四千七百五十八元，仍在上訴人應賠償之範圍內，故上訴人之請求為無理由等語置辯。爰請求上訴人應給付三百十三萬四千七百五十八元及其法定遲延利息等情（經原審審理後，判決上訴人應給付乙○○等二人十一萬五千四百八十五元及自八十八年七月二十六日起算之法定遲延利息，並駁回上訴人之訴及假執行之聲請暨乙○○等二人其餘之訴及假執行之聲請，乙○○等二人就彼等請求八十八年七月二十六日前之法定遲延利息敗訴部分，均未上訴而告確定，其餘上訴人及乙○○等二人敗訴部分，均據兩造提起上訴）。

三、兩造不爭執之事實：本件上訴人主張兩造於右揭時間，就前開土地簽訂房屋委建契約書，乙○○等二人委由上訴人承建系爭房屋，約定每坪承攬價格為三萬一千七百元，系爭房屋已於八十八年三月十九日完工，並取得使用執照，乙○○等二人在系爭房屋完成驗收前，均已遷入居住使用，乙○○等二人已支付工程款四百六十萬元等事實，為乙○○等二人所不加爭執，並據上訴人提出房屋委建契約書、自用農舍使用執照等件影本各一件、估價單影本九件及竣工圖影本二件在卷可稽，是上訴人此部分之主張，自堪信為真實。

四、當事人爭點的論斷：本件所應審究者，厥為㈠系爭房屋新建工程之承攬報酬金額，究為若干？㈡系爭房屋施工過程有無瑕疵或偷工減料？如有，則乙○○等二人所得請求扣款之金額為若干﹖㈢乙○○等二人自行僱工修繕之費用二十一萬四千八百五十元，得否請求上訴人返還﹖㈣系爭房屋結構強度是否受損﹖乙○○等二人得否請求修補賠償或減損價值之扣款﹖㈤乙○○等二人自行送請工業鑑測中心鑑定之費用六萬元，可否向上訴人請求賠償﹖㈥乙○○請求精神慰撫金十萬元，可否准許﹖茲分述如下：

（一）、系爭房屋新建工程之承攬報酬金額，究為若干？即上訴人所請求報酬之金額是否為有理由﹖茲分述如下：

㈠系爭房屋之主體建物面積坪數，東（Ａ）棟之坪數為八一．一三坪，西（Ｂ）棟之坪數為八一．二六坪，共計一六二．三九坪乙節，固為兩造於八十九年一月七日在原審言詞辯論期日時，合意依上開坪數計算主體建物之承攬報酬（見原審卷㈠第一二六、一二七頁），雖上訴人一再抗辯稱於八十九年一月七日原審審理時，係因承辦法官表示為免延遲結案，乃諭示本件擬不再送請鑑定，上訴人始於不再送鑑定以確認系爭房屋坪數之前提（條件）下，同意以該面積為計價基礎，惟經本院勘驗原審八十九年一月七日之錄音帶內容，雖未有以不送鑑定作為上訴人自認面積坪數為一六二．三九坪之條件，此觀本院九十一年十月二十五日準備程序筆錄即明（見本院卷㈡第九十頁），是上訴人此部分之抗辯，固不足採信，但查兩造於八十九年一月七日在原審言詞辯論期日時，固然合意依上開坪數計算主體建物之承攬報酬，然上訴人並未捨棄其餘建物坪數之承攬報酬請求權，此觀該言詞辯論筆錄即明，再稽之卷附房屋委建契約書第二條約定，系爭房屋每坪承攬價格為三萬一千七百元，承攬總價則依竣工實際測量坪數為準等情節，則上訴人事後主張應依省建築師公會鑑定報告所示之系爭房屋主體建物面積坪數一七０．０四坪為請求基準，尚非無據，因此，上訴人於八十九年十二月八日追加起訴狀引用省建築師公會鑑定報告，再就系爭房屋總坪數主張應以一七０．０四坪計算，應予准許，故系爭房屋主體工程之總價額應為五百三十九萬零二百六十八元（即３１．７００Ｘ一七０．０四坪）。至乙○○等二人於原審提出經上訴人簽名之自白書影本（見原審卷㈡第一一０頁），其上固記載上訴人每棟願各少拿五萬元，但嗣後上訴人已否認該自白書之真正，並表明該自白書即使真正，也只是協議，因和解未成，上訴人並沒有捨棄原先之請求，即乙○○等二人亦表示不同意該字據（自白書）上所成立之內容，故請求捨棄該證據之證據力（見原審卷㈡第二一二、二一三頁，本院卷㈠第一一一頁、卷㈢第一０九頁），從而該自白書尚不能影響上訴人就系爭房屋工程報酬金額之請求；另乙○○於本院審理時，固又主張並未捨棄該自白書之證據，並請求傳訊證人張夏，地址另查報（見本院卷㈢第一一０頁），惟本院斟酌乙○○並未查報張夏之地址，再者，原審筆錄就此部分已明確記載乙○○等二人捨棄該證據之證據力，並據彼等簽名無訛，故此部分本院認無再予調查之必要，併予敘明。

㈡追加工程部分之款項為十二萬四千零三十七元，有上訴人提出估價單影本為憑（見原審卷㈠第二十八頁至第三十六頁），又此部分之工程確有施作之事實，亦為乙○○等二人所不加爭執，則該估價單自屬真正，要可採信；至乙○○等二人雖爭執此部分之工程，當屬系爭房屋委建契約範圍內，上訴人所應給付，系爭工程並無追加項目云云，惟查系爭追加工程，係上訴人委外所施作，此觀卷附上訴人所提出據以製作估價單之會帳卡、估價單等資料影本即明，該等資料部分即明確記載追加或補貼等字樣，即經本院詢以：「為何有部分估價單抬頭均是陳老建之姓名﹖」時，乙○○答稱：「那是甲○○所提出的估價單，是屬於追加的部分，我們不承認」，訴訟代理人楊俊樂律師亦答稱：「是下包廠商不清楚，所以才寫陳老建」等語（見本院卷㈡第一二二頁），再參酌乙○○等二人所提出而經本院勘驗之尾款協調會錄音帶，其中確有男聲言及「．．．看他們要扣多少，我們不要追加亦不要送」等語（見本院卷㈢第一０八頁），而乙○○等二人亦一再指稱該錄音帶內之男聲即係上訴人於原審所委任之訴訟代理人陳通銘之聲音等情節，足證此部分系爭之追加工程，並非原契約範圍內之工程，應無庸疑，則上訴人據之而為請求此部分之追加工程款，即無不合，應予准許。至乙○○等二人尚抗辯稱該部分之工程，上訴人有表明係要贈與乙節，既未經乙○○等二人提出證據以供斟酌，復為上訴人所否認，且依該錄音帶之內容所言及之「．．．看他們要扣多少，我們不要追加亦不要送．．．」，既係協調會過程中之意見，亦不能據此即謂上訴人已聲明不要追加部分之工程款，至為灼然，是此部分陳楷楨等二人之抗辯，尚難憑採。

㈢另上訴人請求屋頂突出物砌磚費用四萬三千五百元及水泥粉光刷水泥漆費用二萬八千三百八十元，合計七萬一千八百八十元部分，固未據上訴人提出相關單據以為佐證，復為乙○○等二人爭執稱「對造所提呈所謂屋頂突出物設計圖，並無突出物設計，可見對造所言係屬承攬契約之一部分，是不實說詞」云云，然就省建師公會鑑定報告檢附系爭房屋之現場照片編號第七十四號、第八十六號均標明「屋頂突出物平頂」、「屋頂突出物外觀」等情觀之，顯然上訴人此部分之主張，當非憑空杜撰，要可認定，又此部分之工程，當已施作完成，否則，何能取得使用執照，並交由乙○○等二人使用；又此部分工程，原屬承攬契約之一部分，在常態上自屬由上訴人完成，即稽諸乙○○於本院所陳：「因為原告當時已不願繼續完工，所以我們另請一批人來施工蓋圍牆，主建物未再加工」等情（見本院卷㈡第五十三頁），足認此部分上訴人業已依承攬契約施作完成，就該部分上訴人請求砌磚費用四萬三千五百元及水泥粉光刷水泥漆費用二萬八千三百八十元，合計七萬一千八百八十元部分，自屬有據，應予准許。

㈣綜上所述，本件上訴人就系爭房屋之承攬報酬總金額為五百五十八萬六千一百八十五元，扣除乙○○等二人已支付之工程款四百六十萬元，則上訴人所得請求之工程尾款為九十八萬六千一百八十五元。

（二）、系爭房屋施工過程有無瑕疵或偷工減料？茲分述如下：乙○○等二人固抗辯稱系爭房屋施工過程有嚴重瑕疵及偷工減料等情事，並提出工業鑑測中心之鑑定報告為憑，上訴人雖否認系爭房屋施工過程有何瑕疵及偷工減料情事，復稱係乙○○等二人之父即陳老建之不當指示所致云云，而原審曾依兩造之聲請就系爭房屋施工有無瑕疵或偷工減料情事，送請省建築師公會鑑定及估算瑕疵修補費用，業經該公會指派建築師張啟良鑑定完畢，有卷附該公會八十九年九月十五日台建師鑑字第一三六一之四號鑑定報告書可按，本院參酌乙○○等二人之抗辯、上訴人之陳述及省建築師公會上開鑑定報告之意見，暨鑑定人張啟良於本院準備程序之補充陳述及其提出之覆函等情，就系爭房屋施工有無瑕疵及偷工減料情事，分別敘明如下：

㈠東西二棟屋頂樓板依設計圖應施作１：２防水粉光、洩水坡度百分之一，實際上均未施作，且屋頂排水管依設計圖有十七處，僅施作十四處，落水頭亦同，依鑑定意見二者認應扣款七萬六千三百六十元。上訴人固抗辯乙○○等二人同意不施作，惟並未舉證證明，是上訴人此部分之抗辯，不足採信。至乙○○等二人於原審雖主張此部分應扣款七萬八千三百元，但彼等於本院準備程序中陳明同意依省建築師公會鑑價之扣款（見本院卷㈡第六十、九十頁），雖渠等之準備書狀扣款金額記載為七萬三千一百五十元，然彼等既係同意以省建築師公會之鑑價為扣款金額，足認此部分彼等之金額，應係誤載，故此部分本院認即應予扣款七萬六千三百六十元，併予敘明。

㈡東西二棟樓梯平台配筋依設計圖應有二層雙向鋼筋，實際僅施作一層雙向鋼筋，而樓梯平台與外牆接合處，依設計圖有鋼筋混凝土補強樑一支，但無配筋圖，此部分實際並未施作，且樓梯平台深度依設計圖為一百二十公分，實際施作一百十公分，依鑑定意見共應扣款六千零四十九元，惟上訴人主張乙○○等二人之父陳老建同意不施作補強橫樑，並經證人即上訴人之員工陳進興、廖榮華分別證述在卷，至陳楷楨等二人雖均否認陳老建有同意不施作補強橫樑，且稱陳老建非系爭房屋委建契約之當事人，亦非伊等之使用人云云，但本院參酌陳老建係乙○○等二人之父，系爭房屋又建在陳老建所有之土地上，此為陳楷楨等二人自認在卷，而乙○○等二人反訴請求之金額中，尚包含彼等所主張上訴人以不實說法要求補貼，並自陳老建處取走之二萬元，果陳老建於施工過程中未在場參與，則上訴人何能自陳老建處取得二萬元？再稽諸原審審理時，證人陳進興證稱有經過陳老建之同意才未施作橫樑，乙○○當庭亦表示陳老建不懂等情（見原審卷㈠第六十九頁），顯然陳進興、廖榮華所證為真，應可採信，則上開鑑定報告有關補強橫樑扣款四千六百四十八元部分，應不予計算，從而此部分瑕疵應僅扣款一千四百零一元。又乙○○等二人於原審固主張應扣款二萬零八百二十八元，因計算基礎不同，故不足為採。

㈢東西二棟陽台前兩柱Ｃ３鋼筋少配二根主筋部分，鑑定人依超音波探測器雖無法確實偵測確定，惟依上訴人於八十八年十二月八日提出之答辯狀自認少放二根鋼筋屬實，此部分自毋庸再由乙○○等二人舉證，此部分依鑑定意見認應扣款一千五百零四元，即鑑定人張啟良於本院提出之覆函亦認為鋼筋混凝土柱之強度，是由鋼筋量決定，而非依鋼筋間距，減少二根鋼筋，無法更強化結構，且十支鋼筋間距能達九．七三五公分，應可依圖施作十二支鋼筋（見本院卷㈢第一一八頁），則上訴人稱圓型柱內為十根鋼筋，惟其鋼筋間距為九．七三五公分，較原設計方型柱內鋼筋之間距十．三公分為小，更能強化結構，並經乙○○等二人同意云云，即不足為憑，因此，本院認為此部分應予扣款一千五百零四元。

㈣東西二棟大門前依設計圖均有明溝及暗溝之設計，但實際並未施作，依鑑定意見及乙○○等二人之請求均一致認應扣款三萬七千四百五十七元，則此部分之扣款應足認定。至上訴人主張乙○○等二人已變更設計，並未舉證證明，自不足採信。

㈤東西二棟大門硫化銅門改作不鏽鋼門部分，依鑑定意見認為與合約書約定相符，且不鏽鋼門之單價高於硫化銅門，故不予計價。乙○○等二人雖稱上訴人以不實說法要求補貼二萬元及請求補差價八萬元，惟均未舉證以實其說，本院認為此部分施作情形既與契約書約定相同，自無再行扣款之必要。再者，即依乙○○等二人所陳，上訴人係自陳老建處取得該二萬元，此部分乙○○等二人並未表明渠等請求上訴人返還請求權之法律基礎，自無理由。

㈥氣密式鋁窗依設計圖及契約書均未約定其厚度，實際施作情形僅一樓為厚度十公分鋁窗，其餘為八公分，而證人詹順安於八十八年十二月一日在原審審理時結稱原施作之鋁窗均為八公分，乙○○等二人僅要求更換一樓部分為十公分，其餘並未特別要求等語，核與上訴人陳述情節尚屬相符，而乙○○等二人就此部分，並未能證明兩造當初即係約定氣密式鋁窗均為十公分鋁窗，則上訴人抗辯稱已依雙方約定施工無誤，應屬可採，即無扣款之必要，因此，乙○○等二人要求扣款二萬二千元，尚屬無據。

㈦東西二棟外牆未依口頭約定使用羅馬磁磚部分，因合約書僅約定外牆四面貼一般磁磚，而上訴人實際上亦貼二丁掛之一般磁磚，乙○○等二人復未能舉證證明上訴人確有承諾改用羅馬磁磚情事，此部分自難認上訴人有偷工減料或違約之事實，應無扣款之必要，則乙○○等二人要求扣款三萬零二百七十八元，即無可採。

㈧浴廁磁磚依合約書約定為四面上下壁石英磁磚，但上訴人實際施作僅地坪使用石英磁磚，牆面及平頂使用非石英材質磁磚，並有二間浴廁平頂僅施作粉光刷油漆，與合約書約定不符，此部分乙○○等二人同意依鑑定意見應扣款一萬九千九百九十五元，故本院認該部分應扣款一萬九千九百九十五元，至上訴人雖主張係乙○○等二人指示毋庸施作云云，惟並未能舉證證明，自不足採信。

㈨東西二棟各窗戶四週內牆確有明顯汎潮現象，鑑定人勘查後推究其原因認應為窗戶四週之嵌縫及塞水路等防水處理施作不良所致，修補費用認應扣款三萬八千四百元，此部分乙○○等二人於本院準備程序中亦表示同意該扣款，故本院認為此部分即應以扣款三萬八千四百元為合理。至上訴人雖主張僅部分窗戶有汎潮現象，不應全部認定須施作防水處理云云，惟上訴人當時既參與會勘，何以未記錄有汎潮現象之窗戶數，再者，鑑定標的物之滲水、漏水及泛潮現象，大多發生在門窗四周，外牆之內側及二樓天花板等外周處，復經鑑定人張啟良提出覆函陳明在卷（見本院卷㈢第一一五頁），足見上訴人就此部分事後再為爭執，尚不足採。

㈩水電配管路線屬隱匿部分，各種管徑尺寸數量繁多，實際鑑測有事實上困難，而上訴人及實際從事水電施工之證人王生廣均一致否認水電配管路線與設計圖有何不符之處，乙○○等二人就此部分並未舉證以實其說，彼等要求扣款八萬二千三百六十四元，尚乏依據。另鑑定人勘驗時發現電錶位置與設計圖不符，對講機未裝設，門鈴設備不全，且未接線完竣，位置亦與設計圖不符，依鑑定意見應扣款二千元。上訴人雖主張係乙○○等二人要求毋庸施作，證人王生廣證稱未約定要施作對講機及門鈴等云云，均違反社會觀念認知之施工慣例，因此本院認為應依鑑定意見扣款二千元，始屬適當。東西二棟入口大門階梯未設置接續鋼筋部分，依設計圖該處是連續的，並沒有斷線，所以是須要有鋼筋，此據鑑定人張啟良於本院準備程中陳明在卷（見本院卷㈢第一三六、一三七頁），因此，即依鑑定意見認為依一般施工慣例應留設續接鋼筋或植筋，使階梯與主結構體相銜接，並認應扣款一萬零五百元，乙○○等二人亦同此意見，故本院認此部分應扣款一萬零五百元，即屬必要。至原鑑定報告認無鋼筋配置圖說法有誤，應更正為雙方契約中設計圖是有鋼筋配置圖，大門階梯未留設接續鋼筋，上訴人之給付自屬有瑕疵，併予敘明。東西二棟一樓後門及東棟二樓前門不鏽鋼門之門框板厚度較門扇厚度為薄，此部分在合約書及設計圖雖均未約定，惟與社會觀念之正常使用情形（門框厚度應較門扇厚度為厚）不同，應認為屬上訴人施工之瑕疵，本院斟酌鑑定意見，認應扣款九百元為妥。上訴人雖主張係依正常規格施作，顯與事實不符，自難憑採。東西二棟樓板、天花板、橫樑及牆壁多處裂痕，雨天有滲水及漏水現象乙節，雖上訴人主張牆壁裂痕致滲水為常見之問題，而牆面粉刷層脫落為乙○○等二人養護不當所致云云，均屬規避施工瑕疵諉責之詞，不足採信。即依鑑定意見認該部分之瑕疵以還原樹脂灌注補強即可，不影響結構安全，另有部分牆面粉刷層與結構體剝離，屬上訴人之施工瑕疵，認二者共應扣款六萬八千七百四十元，本院就此扣款數額認為妥適。至上訴人固抗辯稱乙○○等二人曾就此部分之工程僱工修繕，時間為八十八年九月十一日，而本件送請省建築師公會鑑定之時間，則為之後之八十九年五月間，亦即乙○○等二人既已自行僱工修繕在先，則依民法第四百九十三條第二項之規定，當僅能請求償還必要之修補費用，而不能再就其僱工修繕未盡完善之處再主張係上訴人之施作瑕疵，而要求再次扣款云云，惟此部分既屬上訴人施工之瑕疵，且於省建築師公會鑑定時，該瑕疵既尚存在，則此部分自有加以扣款之必要，是上訴人此部分抗辯，尚無足取。乙○○等二人雖主張混凝土之澆灌有多處蜂窩現象，降低品質及施工不良，應扣款一萬四千六百零五元云云，然依社會通念之施工習慣，混凝土表層均施以貼磁磚或粉刷等裝修工程，系爭房屋之情形亦同，而該蜂窩現象對系爭房屋之施工品質究竟如何降低，乙○○等二人並未舉證證明，在鑑定人勘驗時復無法指明正確瑕疵位置，此部分於原審鑑定時，乙○○等二人既不同意鑑定人為破壞性檢查鑑定，自無法為客觀計算其蜂窩處之面積、數量及對結構之影響程度，而混凝土鑽心試驗結果，符合建築技術規則構造編第三百五十二條規定，即視該混凝土抗壓強度符合規定乙節，復據鑑定人張啟良函覆在卷（見本院卷㈢第一二三頁），故此部分本院認為無予扣款之必要。東西二棟樑柱之箍筋，經鑑定人施作超音波檢測發現柱箍筋之間距與設計圖相符，而樑箍筋之間距為十八至二十五公分，與設計圖之十五公分不符，依鑑定意見認應扣款五千八百零八元；另樓板扎筋之密度在一般施工規範並未約定，而合約書及設計圖復未明確載明，自難認上訴人此部分之施工有瑕疵或偷工減料情事。至乙○○等二人稱少放百分之十箍筋，要求扣款四萬零三百六十五元云云，並無具體事證足認乙○○等二人所稱為實在，自無可取。因此，此部分本院認為應予扣款五千八百零八元為合理。乙○○等二人稱東棟二樓天花板因不當灌漿致生裂痕，再以劣質水泥不當補強，發生網狀裂痕部分，經鑑定人實際鑽心取樣探測後，發現在原設計樓板上方再澆灌混凝土之措施，屬違反一般施工規範之不當施工，惟該樓板之混凝土強度符合設計規範，上方澆灌之混凝土重量約每平方公尺一二０公斤，仍小於原最低設計載重每平方公尺一五０公斤，在結構載重上仍屬安全範圍，尚不須以石墨碳纖維或鋼板補強，即於本院準備程序中亦函稱混凝土鑽心試驗結果，符合建築技術規則構造編第三百五十二條規定，即視該混凝土抗壓強度符合規定乙節，復據鑑定人張啟良函覆在卷（見本院卷㈢第一二三頁），故此部分本院認為無予扣款之必要。則乙○○等二人認為應扣款五十一萬四千七百七十六元，即嫌無憑。乙○○等二人稱東西二棟一、二樓天花板因施工不當，發現嚴重之斷裂損壞部分，經鑑定人現場勘驗並未發現天花板有斷裂損壞現象，且不須以石墨碳纖維或鋼板補強，故本院認此部分亦無另予扣款必要，被告等認為應扣款四萬八千元，即嫌無據，尚難准許。東西二棟部分樑柱確有未依設計圖施工及體積短少情事，已據鑑定人勘驗屬實，並依鑑定意見認應扣款一萬零二元，乙○○等二人主張應扣款二萬九千三百零六元，尚嫌過高，自無足取。東西二棟一樓浴廁依設計圖寬度為一一九公分，實作一一０公分，短少九公分，確有偷工情事，此部分依鑑定意見認應扣款四百八十元；至二樓浴廁之寬度，依設計圖估算與實際施作並無不符，則此部分陳楷楨等二人主張扣款一千四百四十元，顯屬贅列。因此，該部分之瑕疵，本院認以扣款四百八十元為適當。乙○○等二人稱東西二棟樑柱鋼筋未依設計圖施工及鋼筋數目發現短少云云，惟依鑑定人實地檢測後，無法確定鋼筋數量是否確有短少，僅有部分樑柱之鋼筋排紮不良而已；況樑柱內鋼筋屬隱匿部分，在客觀上無法依肉眼逐一計算，此部分尚難就扣款金額為明確之認定，則乙○○等二人就此部分主張扣款十二萬三千五百四十六元，其計算基礎並非客觀明確（因鋼筋數目或位置不明之處均視同未施作），自不足為憑。乙○○等二人稱東西二棟頂樓樓板滲水滴水，係因外牆磁磚縫隙填補不實部分，惟經鑑定人勘查僅發現外牆二丁掛磁磚有幾填縫不實，以水泥砂漿修補即可，不須以還原樹脂或鋼板補強，而磁磚抹縫不實與屋頂樓板滲水、滴水現象並無必然相關性，另東棟屋頂樓板及外牆確有滲水現象，應為屋頂落水頭或水管接合不良所致，依鑑定意見認應扣款五萬二千元，而乙○○等二人於本院準備程序中亦同意以此數額扣款，故本院認此部分應為扣款五萬二千元。至上訴人雖抗辯稱此部分之扣款與乙○○等二人所謂自行雇工修復所支出之二一四．八五０元，顯然重複而非正確乙節，經查二者施工範圍並非相同，自無重複，則上訴人所辯，自不足採信。乙○○等二人稱磚牆砌縫大小不一、填縫不實而易滲水云云，此部分屬隱匿部分，無法目測減損堅固程度，而原審囑託省建築師公會鑑定時，乙○○等二人並無法明確指出瑕疵位置，故未予鑑定，自無據以判斷應扣款之金額。至乙○○等二人固提出現場照片為證，惟仍屬系爭房屋之局部情形，並無法據此認定全部磚牆之砌縫均大小不一及填縫不實，則乙○○等二人以概估減價扣款六萬五千八百五十八元，其計算基礎並非精確，尚難憑採；又系爭建物既確實存在有乙○○等二人所指之瑕疵，而其瑕疵又屬隱匿部分，鑑測不易，顯然乙○○等二人欲證明彼等損害之數額，有重大困難，因此，此部分之扣款，本院認為即應予以併入如後（四）之金額內，附此敘明。綜上所述，本院本院認為上訴人就系爭房屋施工瑕疵及偷工減料部分，應扣款金額合計三十二萬五千四百八十七元。

（三）、乙○○等二人自行僱工修繕之費用二十一萬四千八百五十元，得否請求上訴人返還？茲分述如下：

㈠乙○○等二人主張東西二棟頂樓樓板雨天滲水、漏水，經通知上訴人修繕後，上訴人仍未修繕，乙○○等二人乃自行僱工修繕，請求償還修繕費用二十一萬四千八百五十元部分，已據乙○○等二人提出八十八年七月十二日存證信函及八十八年九月十一日估價單（屋頂漏水ＰＵ處理）影本各一件附卷可憑，並據證人陳文堂於本院準備程序到庭陳明無訛，要可認定。至陳文堂就價金支付之陳述，雖與乙○○略有出入，但本院參酌系爭房屋既有雨天滲水、漏水之情事，則乙○○等二人於催告上訴人應為修繕未果，自行僱工修繕，亦屬事理之常，且乙○○等二人如係臨訟勾串證人陳文堂，則其請求之金額當不只如彼等請求區區之二十餘萬元，故本院認為尚不能因彼等陳述稍有瑕疵，即遽予否定其證據力，附此敘明。又乙○○等二人就上開頂樓樓板滲水、漏水之瑕疵，既已通知上訴人修繕在先，因上訴人拒不修繕，則依民法第四百九十三條第二項規定，定作人即乙○○等二人自得請求承攬人即上訴人償還修繕費用，自屬當然。

㈡乙○○等二人主張此部分之瑕疵，雖在鑑定人之鑑定報告書未為估算，然本件送請台灣省建築師公會鑑定之時間為八十九年五月，鑑定人實施勘查鑑定時既由乙○○等二人僱工修繕完畢，鑑定人自無從發現該滲水、漏水瑕疵之實情，故乙○○等二人請求上開修繕費用二十一萬四千八百五十元，即屬有據，應予准許。

（四）、系爭房屋結構強度是否受損﹖乙○○等二人得否請求修補賠償或減損價值之扣款？茲分述如下：

㈠乙○○等二人主張上訴人就系爭房屋為瑕疵給付，其結構安全受損乙節，因上訴人就系爭房屋之施工過程雖有上開施工不當及偷工減料情事，惟系爭房屋經鑑定人依現場實際施作情形勘查，並重新為結構分析計算，認為上訴人之施工，尚能達到建築技術規則設計規範之需求（但低於原設計圖要求之結構強度），系爭房屋在構造上尚屬安全，有該鑑定報告內附結構計算書為憑，則系爭房屋在結構強度既無不安全情形（若結構強度已不安全，則系爭房屋縱令補強亦難達應有效用，自應拆除重建），乙○○等二人認為結構安全受損而有安全顧慮，應以拆除及房屋重建造價估算其損害，尚無可採，自不應准許。

㈡乙○○等二人主張上訴人就系爭房屋為瑕疵給付，其中減短建物使用年限及減少效用部分，因上訴人就系爭房屋之施工過程既有如前所述之瑕疵及偷工減料情事，而施工瑕疵及偷工減料部分得以修復補強者，其費用固如前述，然尚有已知之瑕疵及偷工減料部分除打掉重做外，無法修復補強者（如：部分樑柱尺寸未按圖施工致尺寸短少、部分樑柱尺寸不足及放樣偏差，致鋼筋無法依原設計圖配置及排紮不良、磚牆砌縫大小不一及填縫不實等），又該無法修復補強之瑕疵經省建築師公會鑑定結果，雖不影響系爭房屋之整體結構安全，然對原設計圖設計之結構強度仍造成減損，從而乙○○等二人請求系爭房屋減少預定效用、使用年限之瑕疵給付損害賠償，即屬有據，本院參酌各該瑕疵係屬隱匿部分，鑑測不易，顯然乙○○等二人欲證明彼等損害之數額，有重大困難，爰再斟酌鑑定人張啟良於本院所稱「依據鑑定意見，並未認定兩棟建物均施作不良，所以針對需要抹縫的部分作鑑定，系爭建物不需全面抹縫，亦無須鷹架，只要長梯即可」之陳述（見本院卷㈢第一三八頁），認為應以系爭房屋主體工程總價百分之五，充作補償費用，其金額為二十六萬九千五百十三元（即0000000Ｘ５％；角以下四捨五入）為適當，至乙○○等二人逾此數額之請求，即無理由，尚難准許。至上訴人就此部分固認為鑑定人之估算基礎不當及過高云云，惟其並未說明該估算基礎如何不當及過高，本院自無從加以審酌，是上訴人此部分之抗辯，即無可採。

㈢至乙○○等二人另主張系爭房屋未達法定結構強度最低標準，即有安全顧慮，應以拆除及房屋重建造價估算瑕疵給付部分，各項目詳細即①東西二棟磚牆，發現偷工減料，砌磚體積不足，砌磚縫隙有的太大有的太小，又填補水泥不實，所以容易滲水外，也大大減損堅固程度，因此只要有地震等天災，就容易產生龜裂等現象，嚴重減損防震防災能力，偷工減料請求修復減價扣款。所需費用超過五百十四萬七千七百六十三元；②東西二棟樑、柱未依設計圖施工，體積短少偷工減料，請求修復減價扣款。修復所需價金如前第①項述明，超過雙方契約建構費用；③東西二棟樑、柱鋼筋未依設計圖施工，均發現短少。修復所需價金如前第①項述明，超過雙方契約建構費用；④東、西二棟各窗戶外框上方有一配鋼筋.4-#5、#3@20寬為２４Ｘ１５公分的橫樑，實際施作的是８Ｘ２０公分，買現成ＲＣ板，鋼筋混凝土未依規定施作及施工不良，導致每次下雨皆會滲水及洩水，未依約定施工改正，各窗框加強補修及未依約定施作，請求修補及減價扣款。修復所需價金如前第①項述明，超過雙方契約建構費用。經查磚牆部分，目前之磚塊除非訂製或是高級之清水磚，厚度才有二十四公分，一般紅磚僅二十公分，如使用清水磚，砌上去之後通常不粉刷，鑑定時，有對系爭房屋做過結構計算，縱使磚塊為二十公分，經核算後，仍屬安全範圍，毋需作補強，另系爭房屋有無影響結構安全，經過電腦分析，仍在安全範圍內，本件磚牆設計是二十四公分，但是合約中未明示是否含磚牆粉刷等情，已據鑑定人張啟良於本院準備程序中陳明在卷，又兩造並未約定磚塊施作後，即不須粉刷乙節，亦據乙○○於本院準備程序中自認在卷（見本院卷㈢第一三一、一三二頁），足見陳楷楨等二人此部分之主張，尚屬無稽。

（五）、乙○○等二人自行送請工業鑑測中心鑑定之費用六萬元，可否向上訴人請求賠償？茲說明如下：乙○○等二人主張在起訴前，曾委請工業鑑測中心就系爭房屋施工過程有無瑕疵或偷工減料情事為鑑定，並支付鑑定費用六萬元乙節，固據提出工業技術鑑測中心鑑定報告書一冊、統一發票影本二紙為憑，惟上訴人就系爭房屋施工是否瑕疵不當及偷工減料乙事，與乙○○等二人私自委請第三者從事鑑定而支付之鑑定費用，在客觀上並無必然之因果關係，況該次鑑定為乙○○等二人單方面委請第三者為之，並未通知上訴人參與會勘鑑定及表示意見，則該鑑定書僅為乙○○等二人起訴前蒐集證據方法之一而已，自難認該鑑定費用六萬元為上訴人施工瑕疵所生之損害，則乙○○等二人請求上開費用，即非有據，不應准許。

（六）、乙○○請求精神慰撫金十萬元，可否准許﹖茲論述如下：按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益者而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百九十五條第一項前段著有明文。本件乙○○雖主張上訴人就系爭房屋之瑕疵給付，伊因擔心而引起身體之傷害，對未來生命財產權之保障發生恐懼，請求上訴人應賠償精神慰撫金十萬元云云，然依乙○○提出之各項資料，縱令足認其確罹有憂鬱症，然該憂鬱症或因工作、精神上壓力過重而引起，系爭房屋之工程瑕疵，是否足以誘發乙○○之憂鬱症，即其間是否有相當因果關係，乙○○並未能舉證證明，再者，乙○○雖主張本項是屬侵權行為，惟其又無法舉證證明上訴人確有不法侵害其身體或健康之情事，揆諸上開說明，則其此部分精神慰撫金之請求，即乏依據，應予駁回。

五、綜上所述，上訴人依據承攬契約法律關係訴請乙○○等二人給付工程尾款合計九十八萬六千一百八十五元，固屬有據，惟乙○○等二人就系爭房屋施工過程之瑕疵不當及偷工減料情事，得向上訴人請求之工程扣款合計八十萬九千八百五十元，又乙○○等二人主張得請求之上開金額應與尚應支付上訴人之工程尾款相互抵銷，核與民法第三百三十四條第一項之抵銷要件相符，則上訴人得請求之金額經抵銷後為十七萬六千三百三十五元，逾此範圍之請求，尚屬無據，應予駁回。另給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一項定有明文，經查本件上訴人主張系爭工程已於八十八年三月十九日竣工，並取得使用執照乙節，業據提出使用執照影本在卷可參，則上訴人請求自八十八年三月二十日起法定遲延利息，尚無不合，應予准許。至上訴人勝訴部分，上訴人雖陳明願供擔保請准為假執行之宣告，而乙○○等二人亦陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，但因上訴人勝訴部分之金額未逾一百五十萬元，此部分經本院判決後，即告確定而不得上訴於第三審法院，自無為假執行或免為假執行宣告之必要，另關於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，自不應准許，均應併予駁回。又乙○○等二人依據承攬契約法律關係之定作人瑕疵修補請求權、償還費用請求權、減少報酬請求權及損害賠償請求權等權利訴請上訴人三百十三萬四千七百五十八元及法定遲延利息部分，經抵銷後，乙○○等二人既尚應給付上訴人十七萬六千三百三十五元及法定遲延利息，則乙○○等二人此部分之請求，尚屬無據，應予駁回，其假執行之聲請，自失所附麗，應併予駁回。

六、原審就上訴人上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原審就乙○○等二人反訴請求不應准許部分，為乙○○等二人敗訴之判決，並駁回彼等假執行之聲請，經核於法並無不合，乙○○等二人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回渠等之上訴。至於原審判決上訴人應為給付部分，尚有未洽，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，此部分爰由本院予以廢棄，改判駁回乙○○等二人於原審之訴及假執行之聲請。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。另乙○○等二人聲請本件應另送台北市技師公會再為鑑定乙節，惟本院斟酌省建築師公會之鑑定人張啟良業於本院準備程序中到庭說明，復提出覆函在卷可佐，故本院認無重為鑑定之必要，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，乙○○等二人之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。

~B1民事第一庭審判長法　官　林陳松~B2法　官　王重吉~B3法　官　李寶堂

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｈ