臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上字第三七四號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　　　　　　九十二年度上字第三七四號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

被上訴人

丙○○

右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十四日臺灣臺中地

方法院九十二年度訴字第一一九六號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十一月十

八日言詞辯論終結，茲判決如左：

主文

事實

一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述略以：

㈠上訴人之被繼承人陳鴻基生前向被上訴人所借貸之新臺幣（下同）一百萬元債務，據陳鴻基生前曾表示利息僅須繳至伊死亡為止，且利息業已繳至陳鴻基死亡前之民國（下同）八十九年五月。又利息超過五年之部分不能請求。本件經強制執執行後，所欠債務僅剩十萬四千二百六十元。

㈡被上訴人依消費借貸關係請求上訴人應給付本金、利息及違約金。原審判決雖將「陳鴻基於八十四年二月十七日以其所有之兩筆土地設定抵押權予被上訴人，向被上訴人借貸一百萬元，約定應於六個月內清償，惟屆期未清償借款」，列為兩造不爭執之事實，而認定借款本金為一百萬元，並據以計算利息、違約金。惟上訴人於原審固有陳述陳鴻基向被上訴人借款一百萬元，惟對於實際被上訴人有無交付該一百萬元予陳鴻基，則有爭執。此攸關消費借貸契約是否生效，有無預扣利息巧取，影響本金、利息及違約金之計算，依民事訴訟法第二七七條規定，應由被上訴人就此負舉證責任。

㈡原審判決認定違約金起算日期與該違約金之約定過高，確屬的論。惟按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」（最高法院四十九年台上字第八０七號判例意旨）。又「惟查金錢之消費借貸，關於逾期不還而有違約金之約定者，相當於民法第二百五十條之規定，法院如認其約定之違約金過高，得依同法第二百五十二條之規定減至相當之數額（最高法院五十二年台上字第三六０二號判例參照）、「本件上訴人之被繼承人林郭碧梅與被上訴人間關於金錢借貸四十萬元之債務，除約定利息按照中央銀行核定公布之利率計算外，另約定遲延利息按上開利息加百分之十計算及違約金每一萬元按日息二十元計算等情，有上訴人提出之土地建築改良物抵押權設定契約書可按。違約金按每萬元每日二十元計算，則一年三百六十五日之違約金為七千三百元。上訴人主張違約金高達年利率百分之七十三，已非無據。且該借款既經設定抵押權又約定利息及遲延利息，則於債權之清償，應獲充分保障。被上訴人於上訴人之被繼承人死亡後，除已依約請求利息及遲延利息並請求約定之違約金，則上訴人主張約定違約金過高，依一般金融機關放款現狀與社會經濟狀況及被上訴人所受損害情形等客觀事實，非無研求之餘地」（最高法院八十一年度台上字第一三０二號裁判意旨）、「依民法第二百零五條規定，債權人對於約定利率超過週年百分之二十部分無請求權，即金錢以外其他代替物之消費借貸，亦在適用之列。約定過高之違約金，亦有民法第二百零五條之類推適用，其超過部分債權人仍無請求權」（最高法院五十三年度台上字第九三六號裁判意旨）。可知，約定之違約金是否相當，仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。又違約金超過年利率百分之二十部分，亦有類推適用民法第二百零五條之規定，並無請求權。

㈢退萬步言，本件被上訴人與被繼承人陳鴻基間縱有一百萬元之消費借貸關係存在，並有約定利息及遲延利息，且由陳鴻基提供其所有之座落於台中縣南屯區○○段四０八、四０八－一八、四一一地號土地，權利範圍均為二分之一，為被上訴人設定抵押擔保，則於債權之清償應獲充分保障。而被上訴人於被繼承人陳鴻基死亡後，亦實行抵押物拍賣，所得款項充抵利息及大部分本金，被上訴人之損害已大大減少，依最高法院四十九年台上字第八０七號判例所示之意旨，仍非不得以此做為違約金酌減之考量。原審認定原違約金為年利率百分之三十六．五，酌減至百分之四十，即年利率百分之十四．六，加上年利率百分之五之利息，則相當於年利率十九．六，依目前社會經濟不振，一般銀行放款利率亦大幅下降，原審酌減後仍屬過高。

㈣又被繼承人陳鴻基於八十九年六月間過世後，上訴人母子即頓失所依，尤其是乙○○現就讀於國立高雄應用科技大學模具工程系，其所需之學費及平日生活費用，亦是一筆大開銷，加上患有心臟二尖瓣拖垂疾病，尚無工作能力，所有開銷均依賴母親即上訴人甲○○。現今經濟不景氣，上訴人甲○○年近五十，終年失業，繼承而來的不動產亦遭被上訴人拍賣，致舉債度日，無法撐起家庭開銷。為此請審酌上情再予酌減。

二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述略以：本件訴外人陳鴻基於八十四年二月十七日以其所有之兩筆土地設定抵押權予被上訴人，向被上訴人借貸一百萬元，約定應於六個月內即八十四年八月十六日清償，利息依照中央銀行核定放款當日利率計算，如逾期未清償，除應按上開利率計算利息外，另按每日一百元計算一角（即千分之一）計付違約金。詎陳鴻基全未支付利息，且屆期未清償借款，嗣陳鴻基死亡，上訴人為其繼承人應繼承陳鴻基之債務，經被上訴人聲請拍賣抵押物，由原審法院以九十一年度執字第四七一一號拍賣抵押物強執執行事件受理，拍賣時因無人應買，因其中四０八－一

八、四一一地號二筆土地，完全係道路地。乃以九十一萬元交由被上訴人承受，經分配後，依分配表所載被上訴人尚有三百二十六萬零八百零四元未獲清償，為此依繼承暨消費借貸之法律關係，提起本訴，請求判命上訴人應給付被上訴人三百二十六萬零八百零四元及自九十一年十月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。而違約金部分，原審判決已經予以酌減至百分之四十，亦即減掉百分之六十之多，上訴人請求再予酌減，顯無理由。

理由

一、被上訴人主張：訴外人陳鴻基於八十四年二月十七日以其所有之兩筆土地設定抵押權，向伊借貸一百萬元，約定應於六個月內即八十四年八月十六日清償，利息依照中央銀行核定放款利率計算，如逾期未清償，除應按上開利率計算利息外，另按一百元每日一角計算（即千分之一）給付違約金。因陳鴻基未支付利息，且屆期未清償借款，嗣陳鴻基死亡，上訴人為其繼承人應繼承陳鴻基之債務，經伊向原審法院聲請拍賣抵押物，以九十一年度執字第四七一一號強制執行無人應買，伊乃以九十一萬元承受，經分配後，伊尚有三百二十六萬零八百零四元未獲清償，為此依繼承暨消費借貸之法律關係，訴請上訴人應給付上述金額及利息、違約金等語（原審判准其中一百五十二萬二千五百三十元及部分利息，駁回被上訴人其餘之訴，未據被上訴人聲明不服）。

二、上訴人則以：訴外人陳鴻基向被上訴人借貸一百萬元，實際被上訴人有無交付該一百萬元予陳鴻基，攸關消費借貸契約是否生效，有無預扣利息巧取，影響本金、利息及違約金之計算，又縱有一百萬元之消費借貸關係存在，據陳鴻基生前曾表示利息僅須繳至伊死亡為止，且利息已繳至八十九年五月，經強制執執行後，所欠債務僅剩十萬四千二百六十元。原審判決認該違約金之約定過高，減至百分之四十，即年利率為百分之十四．六，加上年利率百分之五之利息，相當於年利率十九．六，酌減後仍屬過高，請再予酌減等語，資為抗辯。

三、本件被上訴人主張：訴外人陳鴻基以其所有之兩筆土地設定抵押權，向伊借貸一百萬元，約定應於六個月內即八十四年八月十六日清償，惟屆期未清償借款。嗣陳鴻基於八十九年六月十九日死亡，上訴人為其繼承人。經伊向原審法院聲請拍賣抵押物強制執行，因無人應買，由伊以九十一萬元承受，分配後伊尚有三百二十六萬零八百零四元未獲清償之事實，業據提出抵押權設定契約書、戶口名簿、戶籍謄本等影本及原審法院九十一年度執字第四七一一號拍賣抵押物強執執行事件分配表等為證。而除被上訴人究竟實際有無交付該一百萬元予陳鴻基，上訴人存疑外，其餘上訴人亦無爭執。查系爭借款抵押權設定於八十四年二月間，距陳鴻基八十九年六月十九日死亡之時，已超過五年，倘被上訴人未將該一百萬元交付，消費借貸關係不存在，陳鴻基殊無不提出異議，且任令該抵押權設定繼續存在而不辦理塗銷之道理。又上訴人既稱「據陳鴻基生前曾表示利息僅須繳至伊死亡為止」云云，如被上訴人未將一百萬元交付，消費借貸關係不存在，陳鴻基豈會提及關於如何支付借款利息之問題？是上訴人就系爭借款一百萬元之交付提出爭執，殊屬無稽。至上訴人所辯：陳鴻基生前曾表示利息僅須繳至伊死亡為止，及利息業已繳至陳鴻基死亡前之八十九年五月云云，既為被上訴人否認，上訴人就此有利於己之事實，復未能舉證證明，而借款時約定利息僅須繳至借用人死亡為止者，亦與常情常理有違，所辯殊難憑採。

四、查抵押權人聲請法院拍賣抵押物，係非訟事件，關於此項聲請之裁定，無確定實體上法律關係之性質，於債權之存否，無既判力；又執行法院製作之分配表，僅有形式之確定力，至於分配表之實體內容是否妥當，債務人於強制執行程序實施中，甚或終結後，均得再事爭執。被上訴人於原審法院九十一年度執字第四七一一號拍賣抵押物強執執行事件所據之執行名義，既僅係拍賣抵押物之裁定，是該院執行處在強制執行程序中，於被上訴人以九十一萬元承受系爭抵押不動產後，雖於九十一年十月二十二日製作分配表，記載被上訴人對上訴人之債權額分別為借款本金一百萬元；自八十四年二月十七日起至九十一年九月二十三日止按年息百分之五計算之利息為三十八萬零二百七十四元；自八十四年二月十七日起至九十一年九月二十三日止按每日千分之一計算之違約金為二百七十七萬六千元。拍賣所得價金扣除被上訴人應優先受清償之執行費一萬四千五百三十元，所餘八十九萬五千四百七十元分配予被上訴人後，尚不足三百二十六萬零八百零四元。惟該分配表所載債權額之實體內容是否妥當，上訴人於本件事件中仍得再事爭執，並無終局確定兩造權利義務之效力，因被上訴人於本件訴訟所據以請求之債權金額，係以該分配表記載之餘額為範圍，法院自應就該分配表所載借款本金、利息、違約金是否妥適為審查，始能論據被上訴人之請求是否有理。

五、按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百零三條定有明文。依被上訴人提出之抵押權設定契約書所載，被上訴人與陳鴻基間消費借貸契約約定之利息係依照中央銀行核定放款當日利率計算，但利率管理條例業經於七十四年十一月二十九日因廢止而失效，而銀行法第四十一條原定銀行業之各種存款最高利率由中央銀行核定之規定，亦於七十八年七月十七日刪除，故中央銀行已無權核定各銀行之利率，被上訴人與陳鴻基間約定依照中央銀行核定放款當日利率計算利息，固已無依據。惟衡諸被上訴人與陳鴻基之契約約定內容以觀，該消費借貸契約當係應付利息之債務，則在原約定利息計算標準已無依據之情形下，自應認為按上開年息百之五為計算標準。前揭分配表所列計息期間為自八十四年二月十七日起至九十一年九月二十三日止，計七年又二百十九日，合計利息（含清償期屆至後之遲延利息）應為三十八萬元。至前揭分配表依日數（即二千七百七十六日）作為計算標準，將二次潤年之年利各多一日計算，致利息多出二百七十四元，即屬錯誤。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；約定之違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償之預定，倘有過高，法院得依民法第二百五十二條規定減至相當之數額（最高法院七十九年台上字第一九一五號判例、七十一年度台上字第二二二三號判決意旨參照）。依卷附之抵押權設定契約書所載，被上訴人與陳鴻基間消費借貸契約固有約定逾期未清償時，除依原約定利率計息外，另應按每日一百元計算一角（即千分之一）加付違約金，其應屬懲罰性違約金性質，則其違約金之起算點應自清償期之翌日即八十四年八月十七日起算。前揭分配表自八十四年二月十七日即開始計付違約金，亦有違誤。是自八十四年八月十七日起至九十一年九月二十三日止，共二千五百九十五日，合計約定違約金應為二百五十九萬五千元。由於此約定之違約金，按年計算高達千分之三百六十五（潤年則為千分之三百六十六），系爭借款債務既須支付利息（含遲延利息），縱未能按期償還，被上訴人已能獲得相當之補償對價，再衡諸一般客觀事實，社會經濟狀況及被上訴人所受損害之一切情狀，其違約金之約定顯屬過高，上訴人以約定之違約金過高為由請求酌減，自屬有據。目前社會經濟不振，一般銀行放款利率均大幅調降，本院認應酌減至百分之二十為適當，依此計算其違約金為五十一萬九千元。

六、查「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，為民法第三百二十三條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後；民法關於消滅時效完成後之效果，係採抗辯權發生主義，時效期間經過後，不僅債權或物權本身不消滅，請求權也不歸於消滅，僅賦予債務人拒絕給付之抗辯權而已，若債務人未提出抗辯，則債權人之請求權並未當然消滅（最高法院八十年度台上字第三九０號、八十三年度台上字第一六八二號判決參照）。本件拍賣抵押物強制執行，被上訴人承受抵押不動產所取得之價金為九十一萬元，不足清償全部債權，自應定其抵充順序，先抵充執行費一萬四千五百三十元，次抵充三十八萬元之利息，所餘五十一萬五千四百七十元則抵充原本，則被上訴人未獲清償之借款本金僅剩四十八萬四千五百三十元。另有未能抵充之違約金五十一萬九千元。至上訴人主張利息超過五年之部分不能請求，但其既未於上開執行程序中，行使抗辯權，故於該執行分配程序中就利息所為之抵充，仍屬合法有效，上訴人不能於本件訴訟中再加以爭執。

七、又繼承人自繼承開始時，原則上應承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第一千一百四十八條前段、第一千一百五十三第一項、第二百七十三第一項、第二百二十九條第一項第二項、第二百三十三條第一項前段分別定有明文。本件前揭未獲清償之借款本金四十八萬四千五百三十元，及在執行分配時未獲抵充之違約金五十一萬九千元，係陳鴻基對被上訴人之債務，上訴人係陳鴻基之繼承人，應繼承此債務，並負連帶清償之責。被上訴人在此範圍內請求上訴人給付（惟被上訴人未請求連帶給付），即屬有據。而上開借款既係定有清償期限之債務，被上訴人就借款部分自期限屆滿時起自得請求法定遲延利息，因執行分配表所列計息期間係至九十一年九月二十三日止，且經抵扣完畢，被上訴人請求自九十一年十月二十二日起算法定遲延利息，應可准許。至違約金部分，其性質係屬懲罰性違約金，不受最高法院六十二年台上字第一三九四號判例意旨揭示之不得更請求遲延利息之限制。惟本件違約金係無確定給付期限之債務，應自受催告時起始負遲延責任，故此部分遲延利息之請求，僅能自與催告有同一效力之支付命令裁定送達翌日即九十二年二月十五日起算。

八、綜上所述，被上訴人本於繼承、消費借貸之法律關係，訴請上訴人給付，於壹佰萬零參仟伍佰參拾元，其中借款本金四十八萬四千五百三十元及自九十一年十月二十二日起算之法定遲延利息、違約金五十一萬九千元及自九十二年二月十五日起算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許。被上訴人逾此範圍之請求即非正當，應予駁回。原審就違約金超過上開應准許五十一萬九千元部分，為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以廢棄改判，駁回此部分被上訴人在第一審之訴。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，則為無理由，其上訴應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。

~B1民事第五庭審判長法　官　陳滿賢~B2法　官　邱森樟~B3法　官　古金男

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｂ