臺灣高等法院 臺中分院97年度勞上字第11號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　97年度勞上字第11號

上訴人

苗栗縣頭份鎮公所

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

饒斯棋律師

複代理人

張志隆律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

魏翠亭律師

複代理人

陳恩民律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國97年9月8日臺灣苗栗地方法院97年度勞訴字第4號第一審判決提起上訴，本院於98年8月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造之聲明

一、上訴人之上訴聲明

（一）原判決廢棄。

（二）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、被上訴人之答辯聲明

（一）上訴駁回。

（二）訴訟費用由上訴人負擔。

貳、兩造之陳述

一、被上訴人於原審起訴主張略以：被上訴人於民國（下同）95年11月1日起受雇為上訴人之清潔隊臨時員工，至95年12月31日契約到期；復於96年1月11日再與上訴人訂立臨時人員僱用契約書為期1年，至96年2月6日經清潔隊考核績優，晉升正式隊員，並支工餉本餉7級150俸點。詎上訴人於96年4月30日、96年5月1日上午10時許，分別以通知書及電話方式，通知被上訴人試用期滿，且公所財政拮据為由，不予續聘，應工作至96年5月10日止。惟上訴人以財政拮据為由終止兩造之僱傭關係並不合法。依行政院勞工委員會86年9月1日台勞動一字第037288號函公告，公務機構清潔隊員自87年7月1日起，適用勞動基準法，則按該法第11條第1項第2款規定，並參照最高法院83年度台上字第2767號、臺灣高等法院94年度勞上易字第15號裁判意旨，上訴人所謂財政拮据應非事實，亦屬無據。參以上訴人之解僱通知書內容，並無所謂試用期間之約定，而上訴人擅自更改為有試用期約定之函文，亦不能拘束被上訴人。況依上訴人所舉之臺灣高等法院95年度勞上更㈠字第14號判決意旨所示，上訴人以「公所財政拮据」，而非被上訴人於試用期間考核不符規定為由，終止兩造之僱傭關係，仍非適法。又與被上訴人原同受僱於上訴人之清潔隊同事即訴外人胡曼嫄，亦曾遭上訴人非法解僱，經其向原法院提起確認僱傭關係存在之訴，已獲96年度勞訴字第4號勝訴判決在案，益見上訴人之解僱並不合法。又被上訴人提出本件確認兩造間僱傭關係存在之訴，即為表明希望能繼續上班，並將準備提供勞務之情事通知上訴人，而由上訴人97年5月23日之答辯狀內容，上訴人已明確表明其拒絕被上訴人返回上班之旨，上訴人自應負受領遲延之責。爰請求確認兩造間之僱傭關係存在外，上訴人並應自96年5月11日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人新臺幣（下同）30,330元等語。

二、被上訴人於本院補充陳述略以：

（一）上訴人並無勞動基準法第11條第1項第2款規定之虧損或業務緊縮情形：按人事費用乃一般機關之基本支出，機關之歲入自有財源可資支付，本件上訴人縱未解雇被上訴人，亦無無力給付薪資之情事。況依人事費於會計上，並無法流用至其他用途別，如有剩餘尚須繳庫之特性，上訴人以解雇之方式節省人事預算，亦無法支用於其他用途別所屬之科目，此有上訴人主計室主任孔金蘭於原法院96年度勞訴字第4號確認僱傭關係存在一案中之證詞可參。是上訴人以歷年決算赤字，財政困難，為節省人事經費而解雇被上訴人，應屬無據。另依上訴人清潔隊長劉廣尉於上開另案中之證述：96年預算編列104名之原因係95年度上訴人受上級補助執行垃圾委外清運計畫，惟96年度已無該計畫，為考量清潔隊服務品質，遂於96年編列清潔隊員額104名及其預算，且該預算員額人數全數經上訴人運用等語。可知，上訴人原考量當年度業務需求而編列預算，於96年2月間始僱用被上訴人為正式人員，是上訴人旋於4月間以該年度實際歲入不足，財政困窘而解雇被上訴人，應非事實，亦非合法之解僱事由。

（二）上訴人於二審始提出主張謂：前鎮長即訴外人蘇文楨經鈞院於96年1月24日判決當選無效確定，仍於96年2月6日以其人事權晉用被上訴人，顯有違公務人員任用法第26條之1第1項之規定云云。此與上訴人於原審主張聘用是否違法不同，為新的攻擊防禦方法。上訴人並未釋明何以遲至二審始提出此一新攻擊防禦方法，且兩造為民法上勞動契約而非公法之關係，上訴人於原審得提出此主張，卻未予提出，並無顯失公平之情形，該攻擊防禦方法，有違民事訴訟法第447條之規定，應予駁回。縱認上訴人得提出此一新攻繫防禦方法，惟兩造間係民事僱傭契約之私法法律關係，與上訴人所舉之公務人員任用法第26條之1第1項規定，係依公法關係任用人員之情形完全不同，自無該規定之適用。至上訴人所舉行政院人事行政局95年1月20日局企字第0950000133號函，認應「參照」該規定，不得辦理工友及清潔隊員之進用，亦僅係行政機關一己之見。姑不論訴外人蘇文楨究於何時解職，被上訴人亦認其至少應有表見代理規定之適用，上訴人須就兩造間之僱傭關係負表見代理之授權責任，自不待言等語。

三、上訴人於原審答辯略以：

（一）被上訴人係於96年2月6日起受僱為上訴人之清潔隊員，試用期間為3個月，有上訴人通知被上訴人之96年3月6日頭鎮清字第0960004223號函為憑。被上訴人雖因上訴人承辦人員誤發正式雇用通知書，然依苗栗縣政府96年2月9日府環衛字第0967800218號函示，上訴人業以前開96年3月6日函通知被上訴人試用情事，被上訴人收受該公文後，亦未對之表示反對意見，實屬默示之意思表示，兩造即有試用期間3個月之合意。而依勞動基準法第11條第2款規定，雇主有虧損或業務緊縮之情形時，得不經預告終止勞動契約。立法意旨係慮及雇主於虧損及業務緊縮時，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，為保障雇主營業權，於雇主有虧損或業務緊縮時，即得預告勞工終止勞動契約；最高法院95年度台上字第1692號判決意旨亦闡釋甚明。

（二）本件上訴人之清潔隊員額編制，曾經審計部臺灣省苗栗縣審計室（下稱苗栗縣審計室）以93年12月30日審苗縣貳字第0930001941號函舉出：有清潔隊員超額進用之缺失，上訴人於94、95年度僅各進用1名清潔隊員， 如於96年度雇至編制之104位清潔隊員， 年度決算時勢將再遭糾正，縱上訴人有預算員額104人之編制， 為精簡歲出之人事費用，並非必須雇滿該額，且上訴人於解雇被上訴人等清潔隊員後， 亦於96年度11月間將清潔隊之預算刪減約300餘萬元。上訴人之財政狀況不佳，人事成本過高，早於95年度編列「清潔隊因超編及業務性質變更終止勞動契約資遣費」之退休退職給付200萬元預算， 並經頭份鎮民代表會通過，足見上訴人早有為因應清潔隊員超編及業務性質變更之需要，而欲依法資遣清潔隊員，非如被上訴人所述，係因鎮長換人使被上訴人成為派系糾紛之犧牲者。

（三）又上訴人95年度總決算累計歷年虧損已達約7,200萬元，每年度清潔隊之支出近6,400萬元，高達全年度統籌分配款近百分之13，若不續聘包括被上訴人在內之14名清潔隊員，預估每年可節省近千萬元之開支；且縱如此，上訴人於96年度節省該人事成本後，仍虧損達13,824,939元。參苗栗縣審計室之96年7月31日審苗縣二字第0960001002號函，亦指正上訴人之人事費用過高，自有財源逐年遞減，人事費用負擔相對沈重，造成歲出結構僵化缺乏彈性，敦促上訴人精簡員額，節省人事成本，足證上訴人財政困難，入不敷出。且依上訴人96年1至3月之歲入累計表中，「未收入之分配數」已高達1,660萬餘元，再累計95年度總決算之歷年虧損已達約7,200萬元，為避免再度造成虧損擴大，基於綜合考量財政困窘等情形，故有精簡人事減少歲出之計畫。

（四）再者，被上訴人並非固定從事清運垃圾之工作，僅屬於機動組處理臨時交辦之工作，其職務非有不可替代性，嗣上訴人因公庫財政拮据、業務減縮，始於96年4月30日被上訴人試用期間屆滿前，終止兩造間之僱傭關係，上訴人亦迄未再進用任何清潔隊員。參照臺灣高等法院95年度勞上更㈠字第14號判決意旨，上訴人優先資遣被上訴人，非無理由。另由苗栗縣政府96年8月20日府環廢字第0967801260號函文記載：「因應苗栗縣BOT垃圾焚化廠垃圾興建營運計畫進行試燒，請貴鄉鎮公所將收集之一般垃圾清運至竹南焚化廠處理」，考量竹南垃圾焚化爐即將開始運作，上訴人垃圾場人力由原先最多時之15人減少至目前之6人，無須多餘人力駐守掩埋場，該部分人力亦分配從事其他清潔業務，上訴人顯有業務緊縮、變更之事實。而人力調派乃上訴人之權責，被上訴人等14名清潔隊人員為最資淺且無擔任其餘業務之能力者，所從事之垃圾清運業務，工作量回歸現有正式人員即可完成，上訴人為開源節流，才將被上訴人等清潔隊員資遣，本件解雇程序，實符合勞動基準法第11條第2、4款之事由等語。

四、上訴人於本院補充陳述略以：

（一）96年4月現任鎮長乙○○上任迄今，臨時人員總數為39員，共減少16員，並無再贈加聘僱任何臨時之約聘人員，上訴人確已全面考量人事精簡，以達開源節流之目的。而上訴人於97、98、99年度獲環保署補助辦理「頭份鎮垃圾清運委外計畫」，得以辦理全鎮3分之2行政區域垃圾清運民營化工作，竹南垃圾焚化廠已確實運轉，上訴人目前自無需多餘人力，此顯有情事變更原則之適用。

（二）鈞院另案即97年度勞上字第11號民事案件中，苗栗縣審計室97年7月9日審苗縣二字第0970001029號回函說明三雖表示：「、、、有關該公所（即上訴人）清潔隊之僱用，已依預算程度辦理，至員額設置是否妥適，宜由主管機關認定。」，惟與其以93年12月30日審苗縣貳字第0930001941號函說明三指摘上訴人「清潔隊員有超額進用情事」、96年7月31日審苗縣二字第0960001002號函說明三指摘上訴人「財政狀況急遽惡化、、、顯見自有財源逐年遞減，人事費負擔相對沉重，造成歲出結構僵化缺乏彈性，財政體質每況愈下、、、」之審核意見並不相符，似非僅要依預算程度辦理即可，尚須考量歲出之支出等事宜。況上訴人於97年度之預算僅編列88人，早已不包含被上訴人在內。

（三）依民法第487條規定，如認被上訴人得請求僱傭報酬，其因轉向他處服勞務所取得之利益、失業保險救濟金、前所領取之資遣費，自應從得領取之報酬中扣除。被上訴人於96年5月10日遭上訴人解雇迄今，未積極尋找工作，於未實際付出勞務之情況下，若僅憑其曾告知上訴人受領勞務，即可如數獲得所請求之報酬，顯有違上開規定之意旨。且上訴人96年5月之薪資亦早已領取，欲計算被上訴人得領薪資之時間點，亦應由96年6月1日開始，主文認定時點，顯然有誤。

（四）另參照地方制度法第79條第1項第1款規定、行政院84年5月17日台84內字第17482號函意旨，本件上訴人前鎮長即訴外人蘇文楨經鈞院96年1月24日判決當選無效確定，應自該日起解除其職務。而依公務人員任用法第26條之1第1項規定與行政院人事行政局95年1月20日局企字第0950000133號函意旨，訴外人蘇文楨自解除職務後，已無人事權，仍於96年2月6日進用被上訴人，其所為任用之人員，應屬自始無效。又上訴人於原審97年5月23日民事辯論意旨中即已主張上訴人若超額進用清潔隊員，即屬違法；故上訴人於二審提出前鎮長蘇文楨違法公務人員任用法而僱用被上訴人之攻擊防禦方法，自屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。且訴外人蘇文楨既無權代表上訴人與被上訴人訂定僱傭契約而僱用之，兩造間之僱傭契約即自始無效，兩造間亦無何僱傭關係存在，被上訴人起訴主張確認存在，即無理由，倘不許上訴人提出此攻擊防禦方法，將顯失公平。援依民事訴訟法第447條第1項第3、6款規定，提出此攻擊防禦方法。

（五）依另案證人孔金蘭證述，每個月都會有報表，看出每個月收多少，而上訴人96年1至3月之歲入累計表中，「未收入之分配數」已高達1,660萬餘元，上訴人考量95年度總決算累計歷年虧損已達7,200萬元，基於財政因素困窘，故有精簡人事減少歲出之計畫。依另案證人劉廣尉證述：「被告公所（即上訴人）95年度原有員額為90個，96年度係因考量環保署95年度垃圾委外清運之補助終止，為考量服務品質始會增加員額至104人，然在新任鎮長上任時，因歲入歲出不能平衡，所以作一些調整。首長是希望是否以90名的人員來運作，我們則是想辦法配合。在各方面去考量既然焚化廠要試燒了，掩埋場的人數就可以縮減。以90人去做全部的業務。僱用時並無因竹南垃圾焚化爐已開始進行試運轉，解雇當時的確有考量焚化爐即將運作之事實，而焚化爐的部分我們有與環保局接觸，他們的課長是說在六月底七月初會做試燒的工作，所以在年初解聘時，真的有考慮到焚化爐完成的因素」，而由苗栗縣政府96年8月20日府環廢字第0967801260號函所示，焚化爐亦確實運轉，則上訴人顯有業務緊縮、變更之事實，方有本件資遣之必要，上訴人解僱被上訴人之程序，自無不法。

參、法院得心證之理由

一、兩造經本院整理爭執及不爭執事項如下（ 見本院卷第178頁背面至179頁背面、第192頁及192頁背面）：

（一）兩造不爭執事項：

⒈被上訴人於95年11月1日起受僱為上訴人之清潔隊臨時員工至95年12月31日契約到期，復於96年1月11日與被上訴人訂立臨時人員雇用契約書為期1年。

⒉上訴人以96年2月9日頭鎮清字第0960003057號僱用通知書，以清潔隊員正式僱用被上訴人，並支工餉本餉7級150俸點（見原審卷第114頁）。

⒊上訴人以96年3月6日頭鎮清字第0960004223號函附僱用通知書，通知被上訴人自96年2月6日起試用3個月（ 見原審卷第9、10頁）。

⒋上訴人於96年4月30日以頭鎮清字第0960008001號解雇通知書通知被上訴人，因公所財政拮据，自96年4月30日止，停止試用（見原審卷第11頁）。

⒌95年度台灣省苗栗縣頭份鎮總預算第一次追加預算有編列「清潔隊因超編及業務性質變更終止勞動契約資遣費」之退休退職給付200萬元。

⒍被上訴人遭上訴人解僱後無工作收入；並自96年6月5日起至同年12月15日止， 經勞工保險局發給6個月失業給付共計89,760元。

⒎兩造間之僱傭契約應適用勞動基準法。

⒏上訴人前任鎮長蘇文楨經本院於96年1月24日以本院95年度選上字第6號民事判決當選無效確定。

（二）兩造爭執事項：

⒈上訴人於二審主張被上訴人之聘任在上訴人前任鎮長蘇文楨遭判決當選無效確定之後，被上訴人之聘僱為不合法，是否有違民事訴訟法第447條之規定而不得提出？

⒉如上訴人前上主張不違反民事訴訟法第447條之規定 ，則被上訴人之解僱如在上訴人前任鎮長蘇文楨遭判決當選無效確定之後，被上訴人之聘僱是否不合法，而自始無效？

⒊承上，被上訴人之聘僱，如屬合法，則上訴人與被上訴人間的僱傭契約，當時是否有試用3個月的合意？

⒋上訴人得否依勞基法第11條第2款虧損或業務緊縮之規定，及同條第4款業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時之規定，而依第16條主張預告終止勞動契約？（即上訴人終止與被上訴人間之雇用契約是否有理由？）

二、本院之判斷：

（一）上訴人於二審主張被上訴人之聘任在上訴人前任鎮長蘇文楨遭判決當選無效確定之後，被上訴人之聘僱為不合法，是否有違民事訴訟法第447條之規定而不得提出？

１、按當事人於第二審訴訟程序，不得提出新攻擊或防禦方法；但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者或如不許其提出顯失公平者，不在此限；民事訴訟法第447條第1項第3、6款，固定有明文。查，被上訴人於原審起訴主張遭上訴人違法解僱，請求確認兩造間之僱傭關係存在；上訴人則抗辯其係因財政困難，且有業務緊縮、變更之事實，依勞動基準法第11條第2款、第4款及第16條第1項之規定預告終止與被上訴人之勞動契約等語。上訴人上訴本院後，提出：「上訴人前鎮長即訴外人蘇文楨經鈞院96年1月24日判決當選無效確定，應自該日起解除其職務。而依公務人員任用法第26條之1第1項規定與行政院人事行政局95年1月20日局企字第0950000133號函意旨，訴外人蘇文楨自解除職務後，已無人事權，仍於96年2月6日進用被上訴人，其所為任用之人員，應屬自始無效」之新攻擊或防禦方法；顯非對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，核與民事訴訟法第447條第1項第3款之規定不合，不應准許。

２、再按民事訴訟法第447條第1項第6款所稱不許當事人於第二審提出新攻擊或防禦方法顯失公平者，係指該新攻擊或防禦方法，為民事訴訟法院所得審究，如不予審究，顯失公平者而言。上訴人抗辯其前鎮長即訴外人蘇文楨於解除職務後，仍於96年2月6日進用被上訴人，有違公務人員任用法第26條之1第1項規定與行政院人事行政局95年1月20日局企字第0950000133號函之意旨，其所為此項攻擊或防禦方法，屬公法關係之範疇，非民事審判法院所得審究；是上訴人援引民事訴訟法第447條第1項第6款規，提出此項新攻擊或防禦方法，於法不合，亦不應准許。

（二）承上，被上訴人之聘僱，如屬合法，則上訴人與被上訴人間的僱傭契約，當時是否有試用3個月的合意？

⒈依行政院勞工委員會86年9月1日台勞動一字第037287號函示內容：「指定左列各業及工作者自中華民國八十七年七月一日起適用勞動基準法：、、、公務機構清潔隊員。」，兩造間之僱傭契約自有勞動基準法之適用，先予敘明。

⒉按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。」，勞動基準法第9條第1項定有明文。次按「本法第9條第1項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：⑴臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者。⑵短期性工作：係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作。

⑶季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者。⑷特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過1年者，應報請主管機關核備」，勞動基準法施行細則第6條亦有明定。第按「試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量，易言之，僱傭關係之試用期間，乃僱用人以評價受僱人之職務適合性及能力，作為考量是否締結正式僱傭契約之約定」（最高法院95年度台上字第2727號、93年度台上字第74號判決意旨參照）。

⒊查被上訴人於95年11月1日受僱為上訴人之清潔隊臨時員工至95年12月31日止契約到期；上訴人復於96年1月11日與被上訴人訂立為期1年之臨時人員僱用契約；而上訴人自96年2月9日起正式僱用被上訴人擔任清潔隊員，並支工餉本餉7級150俸點，月薪為30,330元，為兩造所不爭執，並有苗栗縣頭份鎮公所臨時人員僱用契約書、頭份鎮公所僱用通知書影本各1件在卷足憑（見原審卷8至10、110、114頁），揆諸首揭說明，苗栗縣頭份鎮公所臨時人員僱用契約書乃係按日計酬之定期勞動契約，惟自96年2月1日被上訴人收受之正式僱用通知書，擔任清潔隊員，並支工餉本餉7級150薪點，月薪為30,330元，足見此項工作並非臨時性、短期性、季節性及特定性之定期工作，而為有繼續性之工作，應屬不定期勞動契約，兩造間實有重新訂立新約之意，參之被上訴人收受上開通知後，仍繼續在工作崗位付出，兩造已有互相表示意思一致，被上訴人於96年2月6日已屬上訴人清潔隊之正式僱用人員。

⒋雖上訴人辯稱正式僱用通知書係其承辦人員所誤發，上訴人業於接到苗栗縣政府96年2月9日府環衛字第0967800218號函後，再以96年3月6日頭鎮清字第0960004223號函通知被上訴人應先予試用3個月，並收回先前核發之僱用通知書，而被上訴人收受上開公文後未表示反對意見，屬默示之意思表示，兩造間即有試用期間3個月之合意云云。惟上訴人片面變更勞動契約，既未於通知試用之僱用通知書（見原審卷第10頁）上明白表示終止原正式僱用契約之意思表示，被上訴人自無從對上訴人表示其同意上訴人終止正式僱用契約之意思。故被上訴人主張其不受上訴人擅自更改為有試用期間約定之拘束等語，堪予採信。再參諸苗栗縣政府通知上訴人應針對新僱清潔隊員試用3個月之依據，係行政院於94年7月1日生效實施之行政院院授人企字第0940065744號函發布之「工友管理要點」第2點僱用部分與第3點服務部分之規定，惟苗栗縣政府函示上訴人時，該要點並無何試用期間之規定（本院卷第59至64頁）。況試用乃係以評價受僱人之職務適合性及能力，被上訴人成為正式僱用人員前，已曾任年餘之清潔隊臨時人員，既經正式僱用，其能力及職務適合性應已為上訴人肯認，要無再予試用之必要。則被上訴人既屬上訴人清潔隊之正式僱用人員，上訴人依照苗栗縣政府96年2月9日府環衛字第0967800218號函，根據當時已廢止試用期間之「工友管理要點」，以誤發為由，且顯無試用必要之情形下，欲撤銷已生效果之正式僱用通知書，使不定期勞動契約，轉為有試用期間之定期契約，自無可採。準此以觀，上訴人主張兩造有試用3個月之合意云云，要無可採。

（三）上訴人得否依勞基法第11條第2款虧損或業務緊縮之規定，及同條第4款業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時之規定，而依第16條主張預告終止勞動契約？（即上訴人終止與被上訴人間之雇用契約是否有理由？）

⒈按雇主有虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第2款定有明文。 所謂「業務緊縮」，係指雇主有相當期間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言。至雇主所營事業因生產方式之改變或營業方向調整，其局部單位工作減少、人力裁減，非屬「業務緊縮」，易言之，雇主倘僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第1條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨， 尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由；又勞動基準法第11條第2款規定 ，「虧損」時雇主得片面終止勞動契約，係基於企業營運上之需求與勞工權益間所作之調和，企業是否虧損，雇主得否以此原因片面終止與受僱人間之僱傭契約，當以企業整體之營運、經營能力為準，而非以個別部門或是區分個別營業項目之經營狀態為斷。受僱人所服務之個別部門若有盈餘，且受僱人並非該部門之多餘人力，企業全體之虧損即與該部門無涉，雇主自不得以企業虧損為由解僱該盈餘部門之員工。（最高法院95年度台上字第2716號、96年度台上字第2749號、96年度台上字第1935號判決意旨參照）。 另依同條第4款業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時之規定，可依第16條主張預告終止勞動契約。

⒉上訴人抗稱：清潔隊員額之編制自93年度財務收支及決算，即經審計部台灣省苗栗縣審計室指出清潔隊員有超額進用之缺失；上訴人95年度並編列「清潔隊因超編及業務性質變更終止勞動契約資遣費」之退休退職給付200萬元預算，該年度之總決算累計歷年虧損已達約7,200萬元，96年1至3月之歲入累計表中，「未收入之分配數」亦達1,660萬餘元之差額；且上訴人96年度解雇清潔隊員節省人事成本後，仍虧損達13,824,939元，足見上訴人之財政顯屬困難。再者，上訴人97、98、99年度再獲環保署補助辦理「頭份鎮垃圾清運委外計畫」，，實無需過多人力，此顯有情事變更原則之適用，況人力調配乃上訴人之權責，上訴人為開源節流，始將被上訴人資遣，本件解僱程序，符合勞動基準法第11條第2款及第4款事由，自無不法云云。惟查：

⑴上訴人清潔隊員年終員額94年度為88名、95年度為89名，有上訴人提出兩造所不爭執之頭份鎮清潔隊93年-96年人員進用概況表可參（見本院卷第65頁）；而96年預算編列104名之原因，係因95年度上訴人受上級補助執行垃圾委外清運計畫，惟96年度已無該計畫，為考量清潔隊服務品質，遂於96年編列清潔隊員額104名及其預算，且該預算員額人數全數經上訴人運用乙節，並經上訴人清潔隊長劉廣尉於另案到庭證述明確（見原法院96年度勞訴字第4號卷第152頁），復有上訴人所提之行政院環境保護署94年11月14日環署督字第0940091320號函文在卷為憑（見本院卷第32至33頁）。

⑵又查，上訴人96年度之人事費用預算數額共64,506,000元，清潔隊員薪資之用途別科目係屬技工及工友待遇，預算數額為40,428,000元，該年度清潔隊部分預算編列人數共104人，有被上訴人所提之苗栗縣頭份鎮96年度總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表可參（見原審卷59至60頁），且上訴人主計室主任孔金蘭於另案到庭證述屬實（見原法院96年度勞訴字第4號卷第181頁），足徵有關上訴人96年度清潔隊員之人事預算，已由上訴人考量業務需要及員額編定完成，而被上訴人亦係依前開預算員額及預算而受上訴人僱用。

⑶上訴人雖以縱有預算編列，仍須考量實際歲入之問題，且96年1至3月份編列之歲入金額與實際歲收之金額已達1,660萬元之差額等語置辯。然查，另案證人孔金蘭證稱：「（問：歲入不夠的話，是否會影響到預算員額之人事費用？）一般來說人事費用是基本的需求，歲入自有財源，通常可以勉強維持人事費。一般鄉公所的人事費用通常是自有財源。一般歲入可分為統籌性財源及專款，如是專款不會用來支付人事費，如是統籌性財源會以人事費之支出為優先分配。、、、若是歲入不足是有可能薪水發不出來。」、「（問：頭份鎮公所這幾年來有無發生過發不出人事費的情形？）沒有真的發生過。」、「（問：以本件而言，若年中時沒有解僱這十四、十五人〈指包括訴外人胡曼嫄、被上訴人等清潔隊員〉，薪水是否仍可支應？）應該是可以，但是會壓縮到其他業務費，、、、」、「（問：關於人事費部分是否與其他費用有性質上不同之處，是否是固定項目，不可流用，如有剩餘尚須繳庫？）我們預算法沒有說他是固定項目，但是是經常門的支出，確實是不可流用，不可流到其他用途別比如說業務費。但是是可以在自己所屬用途科別中勻支（勻支是在本身的人事費，即同一用途別支用，流用是運用到其他用途別），若有剩餘的部分要繳庫。」等語綦詳（見原法院96年度勞訴字第4號卷第181、182、185頁）。足見，縱有關人事費預算之編列，仍須視實際歲入狀況而定是否有實際金額可支出，然人事費用乃一般機關之基本支出，通常自有財源均可支付，而本件即使未解雇被上訴人，上訴人亦無無力給付薪資之情事。

⑷ 上訴人復以苗栗縣審計室96年7月31日審苗縣二字第0960001002號函，亦指正上訴人之人事費用過高，自有財源逐年遞減，人事費用負擔相對沈重，造成歲出結構僵化缺乏彈性，敦促上訴人精簡員額，節省人事成本，足證上訴人財政困難，入不敷出云云。惟據上訴人所聲請傳訊之證人即於苗栗縣審計室擔任審計職務之丙○○於本院結證稱：「有關本室通知頭份鎮公所自有財源逐年遞減，人事費用擔負沈重，建請參酌辦理開源節流部分，該公所聲復係支領月退休金及撫慰金人員增加所致，為了精簡員額，機關預算員額並未補實以節省人事成本，所以該公所以財政困難解僱被上訴人，與本室通知內容尚無直接關聯性。」等語（見本院卷第116頁）。

⑸準此而論，被上訴人係上訴人執行96年度人事費預算下所僱用之人員，且上訴人尚未發生無資力支付薪資之情事，況依人事費會計上無法流用至其他用途別，且如有剩餘尚須繳庫之特性，縱使以解僱之方式節省人事預算，亦無法支用於其他用途別所屬科目，是上訴人以歷年決算赤字，財政困難，為節省人事經費而解僱被上訴人，尚屬無據。上訴人雖主張96年度1至3月之歲入累計表中，編列之歲入金額與實際歲收之金額已達1,660萬餘元，惟上訴人之財政狀況及業務需求於96年2至4月之短期間內，應無顯著變化，上訴人原係考量當年度業務需求而編列預算，於96年2月間始僱用被上訴人為正式人員，旋於4月間即以該年度實際歲入不足、財政困窘而解僱被上訴人，實屬無據。從而，上訴人以財政困難，符合勞動基準法第11條第2款之虧損為由終止僱傭關係，即有未合。

⒊再按雇主以業務緊縮而預告勞工終止勞動契約，乃基於企業營運之因素，必須以相當時間持續觀察，雇主確因業務緊縮產生剩餘人力，而有直接解僱勞工之必要方足當之。上訴人雖以竹南垃圾焚化爐已開始進行試運轉，上訴人垃圾場人力由原先最多時15人減少為目前之6人，無須多餘人力駐守掩埋場，而該部分人力亦分配從事其他清潔業務，故顯有業務緊縮、變更之事實等語置辯，並提出苗栗縣政府96年8月20日函文為證（原審卷第94至95頁）。然查：

⑴ 依上訴人提出之函文所示，苗栗縣政府係於96年8月始通知苗栗縣各鄉鎮市公所將所收集之一般垃圾清運至竹南焚化場處理，是上訴人於96年4月間對於被上訴人發解僱通知書時，尚無竹南焚化爐已開始運作而產生業務緊縮之事實。又上訴人雖抗辯解僱時已考慮焚化爐完工即將試燒之事實等語，然依另案證人劉廣尉證稱：「（問：15個名額錄取後是作何工作？）清潔業務除了清潔垃圾以外，還有機動組（處理臨時交辦的工作，例如清水溝）、掩埋場、資源回收等，15個名額沒有固定從事垃圾清運工作。」、「（問：解雇15人是否可能移到其他單位去運用？）派到哪個單位是我的權限，在清潔隊裡面是我的權限。這15個人就算在清潔隊也可以放在其他單位。」等語（見原法院96年度勞訴字第4號卷第152、154頁）。足見，被上訴人於清潔隊擔任何職務，須由上訴人清潔隊長指派；復依前開說明，業務緊縮須以相當時間觀察，因業務緊縮導致人力剩餘始足當之，是縱使預期焚化爐即將完工，上訴人仍應具體評估焚化爐開始運作後，掩埋場及清潔隊其他部門之整體人力是否因此即有過剩之情形，致上訴人已無法再指派被上訴人擔任其他職務，始得以業務緊縮為由而解僱。

⑵依上所陳，上訴人苗栗縣政府正式通知焚化爐運作前之數月，徒以「焚化爐即將試燒，業務緊縮，其96年度仍虧損達13,824,939元，足見上訴人公所之財政顯屬困難，暨上訴人公所獲環保署補助辦理「頭份鎮垃圾清運委外計畫」，無需過多人力，有情事變更原則適用，且人力調配乃其權責，為開源節流，始將被上訴人等人資遣」為由，終止兩造間之僱傭契約，亦不足採。從而，上訴人未能舉證證明確有勞動基準法第11條第2款虧損或業務緊縮之情事，及其所稱同條第4款業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時之情事，是上訴人以前開事由對被上訴人發解僱通知書，終止兩造間之僱傭關係，自屬於法不合。從而，被上訴人訴請確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在，即有理由，應予准許。

（四）按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第234、235、487條分別定有明文。再按債權人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，被上訴人無須補服勞務，自得請求報酬（最高法院92年度台上第1979號判決意旨參照）。本件上訴人終止僱傭契約為不合法，業如前述，是兩造間僱傭契約自仍存在。上訴人於96年4月30日發解僱通知書向被上訴人為終止僱傭契約之表示，並於97年5月26日調解過程中，主張無法同意被上訴人之請求，有原審之調解紀錄表為證（見原審卷第28、30頁），上訴人均已預示拒絕受領被上訴人勞務之意思。而被上訴人於遭上訴人非法解僱後，向原法院聲請調解，主張上訴人之解僱不合法，兩造間之僱傭關係存在，並提起本件訴訟，是被上訴人一再向上訴人表明解僱不合法、僱傭關係存在，並請上訴人恢復其工作權等，均堪認已將準備提供勞務之情事通知上訴人以代勞務之給付。揆之首開說明，上訴人應自97年5月26日拒絕被上訴人復職請求之時起，負受領遲延之責，且被上訴人無補服勞務之義務，而仍得請求報酬；準此，上訴人即應自97年5月26日起按月給付被上訴人30,330元。是上訴人所辯被上訴人請求上訴人給付解僱後之報酬並無理由云云，自無可採。

（五）末按，就業保險係為提昇勞工就業技能，促進就業，保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活而制定。受僱勞工即被保險人請領失業給付之條件為：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練；依其離職辦理就業保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月。就業保險法第1條、第11條第1項第1款、第16條第1項第1款分別定有明文。上訴人另辯稱：依民法第487條但書之規定，被上訴人本於兩造間之僱傭契約為報酬之請求，其因轉向他處服勞務所取得之利益、失業保險救濟金、前所領取之資遣費，自應從得領取之報酬中扣除。被上訴人於96年5月10日遭上訴人解雇迄今，未積極尋找工作，且幾近無所得之狀態，於未實際付出勞務之情況下，若僅憑其曾有告知上訴人受領勞務，即可如數取得報酬，顯有違上開規定之意旨等語。經查，本院依上訴人聲請調取96年度被上訴人之稅務電子閘門財產所得調件明細表結果（見本院卷第145至148頁），被上訴人並無轉向他處服勞務所得。另依勞工保險局98年4月24日保給失字第09810104200號函覆本院稱：「徐先生（即被上訴人）於96年4月30日自苗栗縣頭份鎮公所（即上訴人）離職，並於同年5月21日辦理求職登記及申請失業給付，分別於96年6月5日、7月9日、8月9日、9月10日、10月10日及11月16日完成失業（再）認定申請失業給付，本局已按其96年4月離職當月起前6個月平均月投保薪資24,933元之60%計算，自96年6月5日起至同年12月15日止發給6個月失業給付共計89,760元。」等語（見本院卷第156至158頁）可知，被上訴人固領有自96年6月5日起至同年12月15日止6個月之失業給付。惟被上訴人所領取之失業給付，係在本件判命上訴人應自97年5月26日起按月給付被上訴報酬之前；且失業給付，乃因被上訴人依就業保險法參加就業保險，繳付保費後，依法而得請領之保險給付，此保險制度旨在保護被保險人（被上訴人），非為減輕雇主（即上訴人）之責任，易言之，失業保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與被上訴人依契約對上訴人之報酬給付請求權，並非出於同一原因，更非民法第487條規定應予扣除之情形，自無就上訴人應給付之報酬中予以扣除之理。從而，上訴人辯稱被上訴人有民法第487條但書規定得予扣除報酬額之情形云云，核無可採。

（六）綜上所述，被上訴人主張其遭上訴人非法解僱，為可採信；上訴人所為抗辯，均不足採。從而，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係仍存在，並請求上訴人自97年5月26日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人30,330元之薪資，為有理由，應予准許。原審就被上訴人上述請求，為被上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，自屬無據，應予駁回。

三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敘明。

四、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

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