臺灣臺南地方法院100年度訴字第344號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第344號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

方文維

指定辯護人

宋金比律師

被告

陳長志

選任辯護人

江信賢律師

　　　　　　謝凱傑律師

　　　　　　蔡麗珠律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2750、3836號），本院判決如下：

主文

事實

一、方文維明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國九十九年一月間某日，由薛佳芬以公共電話撥打方文維所持用之門號為0000000000號行動電話，聯絡愷他命毒品交易事宜，在臺南市○○區○○街八五號一樓停車處，以新臺幣（下同）六百元之價格，販賣毒品愷他命與薛佳芬一次。

二、方文維曾於九十九年間，因脫逃案件，經本院判處有期徒刑二月確定，於九十九年十一月十七日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，而為下列犯行：

㈠方文維意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以門號0000000000號行動電話做為聯絡工具，分別於附表一所示之電話通聯時間，與附表一所示之購毒者電話聯絡後不久，在如附表一所示之販賣毒品地點，以如附表一所示之價格，同時販賣毒品愷他命予薛佳芬、陳雅芬一次，又販賣予林明賢一次。

㈡方文維與陳長志共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，分別於附表二所示之電話通聯時間，先由林明賢以其持用之門號0000000000行動電話撥打方文維持用之門號0000000000行動電話，詢問愷他命毒品交易事宜，在如附表二所示之販賣毒品地點，由陳長志於事前將毒品愷他命交與方文維，再由方文維以如附表二所示之價格，販賣毒品愷他命與林明賢共二次，方文維再將販賣毒品所得之款項交與陳長志。

三、緣黃俊維（即黃子乾）於一百年二月十三日凌晨二時二十三分前某時，向方文維詢問何處可購買愷他命毒品，方文維遂以持用之門號0000000000行動電話，於一百年二月十三日凌晨二時二十三分與陳長志所有並持用之門號0000000000號行動電話聯絡稱「有人要，我去找你」，表示有人欲向陳長志購買愷他命毒品，陳長志另意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，應允後，方文維及黃俊維二人於同日凌晨二時四十分許，偕同至臺南市○○區○○路一一一巷三六號陳長志住處前，因方文維到場後亦表示要買愷他命，陳長志同時即以一千五百元之價格，販賣毒品愷他命五公克予方文維，及以三千元之價格，販賣毒品愷他命十公克予黃俊維，惟方文維及黃俊維二人購買毒品之款項均先賒帳，事後僅由方文維代黃俊維償還一千元與陳長志，其餘價金迄今尚未歸還。

四、嗣為警於一百年三月一日上午八時三十分許，在臺南市○○區○○街八五號一一樓之一四查獲方文維，並扣得方文維向不知情之友人商借，供販賣毒品所用之0000000000號行動電話一支及供方文維自己施用之愷他命二包（驗餘淨重共計八點八三八公克）、摻有毒品愷他命之香菸一支及用於當舖裝戒指與販毒無關之夾鏈袋三包；又於同日下午三時十分許，在臺南市○○區○○路三段二二號前查獲陳長志，並扣得陳長志所有，供販賣毒品所用之0000000000號行動電話一支。

五、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、證人方文維、黃俊維之警詢筆錄有證據能力。

㈠刑事訴訟法第一百五十九條第一項固明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。

㈡查證人即共同被告方文維、證人黃俊維於警詢中之證述，被告陳長志雖不同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，固無證據能力；惟該二名證人於本院審理時有到庭作證，本院自得參酌其於本院審理中、警詢中之作證證詞，而警詢中之證詞，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。次查上開證人在警詢中之證述僅距案發時約一、二月，相較於本院審理時已間隔有

四、五月，故警詢時之記憶較審理時清晰，顯較無外力干擾或介入而為陳述，證人二人並無主張在警詢時陳述有不自由之情況，則其於警詢之證述客觀外部狀況，當有可信性特別情況，應可確定。證人二人之證述涉及被告陳長志是否販賣第三級毒品愷他命之事實時，乃證明被告陳長志是否犯罪，是其證詞對被告陳長志犯罪事實之存否具有必要性，亦可確定。從而，本院認為證人二人之警詢筆錄具有上述之「可信性」及「必要性」要件，應認為上開證人二人於警詢中所為之證述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

二、其餘本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告二人及其辯護人至本案言詞辯論時，均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，且依該證據作成情況作為證據應為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，應有證據能力。

貳、實體方面

一、被告方文維部分上開事實，業據方文維坦承不諱，且於犯罪事實一部分，並有證人薛佳芬於警詢時陳稱：在九十九年一月中旬有向方文維購買二公克之第三級毒品愷他命共六百元等語；又於偵查中證稱：九十九年一月間，以公共電話撥打方文維之行動電話前四碼為○九五五，在她住居地之一樓停車處，以六百元向方文維購買二公克之愷他命等語（一百年度偵字第二七五○號卷第一九頁反面、六二頁）相符；就犯罪事實二之㈠部分，有證人薛佳芬於警詢時陳稱：附表一編號一之通訊監察譯文，係陳雅芬先向方文維詢問搖頭丸的價錢，之後則是她向方文維購買十組（即十公克）第三級毒品愷他命，該通電話本來就是她與陳雅芬要合資向方文維購買毒品，最後方文維有賣她們五組（即五公克）第三級毒品愷他命，共一千五百元，是在住居處之大樓外面停車場交易的等語（同上偵卷第三七頁正反面）；證人陳雅芬亦於警詢時供承：上開電話，一開始由她向方文維詢問搖頭丸的價錢，之後由薛佳芬向方文維購買十組（即十公克）第三級毒品愷他命，該通電話本來就是她與薛佳芬合資向方文維購買毒品的，最後係以一千五百元向方文維購買五組（即五公克）的愷他命等語（警卷第三頁正反面）；證人林明賢於偵查時證稱：附表一編號二所示之通訊監察譯文，係他在永康區○○路附近之皇家汽車旅館門口，以五百元向方文維購買愷他命一包等語（一百年度偵字第二七五○號卷第一六三頁），此部分雖就已交付之價金究係四百元（方文維所稱）或五百元（林明賢所稱），方文維與林明賢陳述有所不同，然二人間確有交易毒品則屬一致，且方文維另陳稱已忘記林明賢該次給多少錢（同上偵卷第一七○頁），是應以林明賢之證詞為真；復有通訊監察譯文及本院一百年度聲監字第八號、第七四號通訊監察書在卷可查（警卷第七、一八頁反面、十九頁、一百年度偵字第三八三六號卷第七、十頁）；犯罪事實二之㈡部分，有證人林明賢於偵查中證稱：附表二編號一所示之通訊監察內容，係其要向方文維約在中國人理容院前路旁，以五百元購買愷他命一包，當時方文維和一名男子（經指認為陳長志）到約定地點，他將五百元交給方文維，方文維即將愷他命交給他等語（同上偵卷第一六二頁）、另證稱：附表二編號二所示之通訊監察內容，係其與方文維約在北區小北夜市附近台南蔡虱目魚店對面路旁，以五百元向方文維購買愷他命一包，當時方文維車上有另一名男子一同前來等語（同上偵卷第一六三頁）；復有通訊監察譯文及本院一百年度聲監字第八號、第七四號通訊監察書在卷可查（警卷第八頁反面、一四頁、一百年度偵字第三八三六號卷第七、十頁），足認方文維上開自白核與事實相符，自可採信。

二、被告陳長志部分

㈠被告陳長志固坦認犯罪事實二之㈡所示之犯行中，方文維販賣予林明賢之愷他命為其所提供予方文維，且在犯罪事實三所示之犯行中，其確有交付愷他命五公克予方文維，惟否認於犯罪事實二之㈡中，係與方文維共同販賣第三級毒品愷他命予林明賢，亦否認於犯罪事實三所示之販賣第三級毒品愷他命予方文維及黃俊維等情。辯稱：一百年一月十五日是方文維向他索取愷他命，表示是朋友要抽，他是無償將愷他命給方文維，他並不知方文維要將愷他命販賣給林明賢，一百年一月二十九日是方文維向他索取愷他命，表示係方文維要自己施用，他也是無償將愷他命給方文維，也不知方文維將愷他命販賣給林明賢，亦未收取林明賢交付予方文維之毒品價金各五百元；又一百年二月十三日係方文維於電話中表示要ＴＯＰ持有液，而到其住處拿，當時只有方文維一人前來，有給方文維五公克之愷他命，但也是無償轉讓，並非販賣等語。

㈡經查：

⒈就犯罪事實二之㈡部分：

①證人即共犯方文維於偵查中結證稱：附表二編號一所示之通聯內容，為他與林明賢談論交易毒品之對話，惟當時他身上並無毒品，正好與陳長志在丸三餐廳吃尾牙，即介紹陳長志販賣愷他命與林明賢，林明賢以五百元向陳長志購買○點八公克愷他命；又當時陳長志先到汽車上分裝愷他命，他與林明賢到達後，他上副駕駛座，後來陳長志在車上將愷他命交給他，他從副駕駛座將愷他命交給林明賢，林明賢拿五百元給他，之後將五百元交給陳長志；附表二編號二之通聯內容，為他和林明賢約定在台南蔡虱目魚店對面路旁交易毒品，該次是陳長志開車載他去的，到達現場，林明賢騎機車到車旁，他將車門上的一包愷他命交給林明賢，林明賢給他五百元，後來發現要給林明賢的愷他命，陳長志交給他時，他是放在儀表板上方，之後有將愷他命換回來，他將五百元交給陳長志，陳長志要他放在儀表板上等語（一百年度偵字第二七五○號卷第一一二至一一三、一六九至一七二頁），又於本院證稱：一百年一月十五日晚上七點多，林明賢打手機給他要購買愷他命，他與陳長志在丸三餐廳吃尾牙，他就跟陳長志說他有朋友需要愷他命，林明賢到丸三餐廳對面停車場時，他與陳長志即一同出去找林明賢，陳長志就到車上分裝愷他命，後來他就帶林明賢到汽車那邊交易；陳長志在駕駛座把愷他命給在副駕駛座的他，他再交給車外的林明賢，該次交易一包，價金五百元；一百年一月二十九日林明賢打電話來說需要一個，就約在虱目魚店，在車上他就跟陳長志說是上次同一個人有需要，問陳長志那邊是否還有，陳長志說還有，在途中陳長志就把要給林明賢的愷他命給他，到地點後，就交給林明賢，並收到五百元，一開始還拿錯包，有拿另一包跟林明賢換回來，並把五百元放在汽車儀表板上等語（本院卷第一四三至一五一頁）。查方文維與陳長志間雖有數千元之金錢借貸，但無其他嫌隙，方文維應無設詞構陷陳長志之必要，且上開證詞與陳長志於本院自承附表二所示之方文維二次賣給林明賢之愷他命，都是他給的，且方文維與林明賢交易毒品時，他都在車上等語（本院卷第二六二至二六六頁），且於偵查時亦自承：「當天我在丸三餐廳外面，拿了一包○點八克的愷他命給方文維」、「我載方文維到小北夜市，我在車上先將○點八公克的愷他命一包交給方文維」等語（一百年度偵字第二七五○號卷第一一五頁），大致相符；亦與證人林明賢於偵查中證稱：附表二編號一所示之通訊監察內容，係其要向方文維約在中國人理容院前路旁，以五百元購買愷他命一包，當時方文維和一名男子（經指認為陳長志）到約定地點，他將五百元交給方文維，方文維即將愷他命交給他等語（同上偵卷第一六二頁）、另證稱：附表二編號二所示之通訊監察內容，係其與方文維約在北區小北夜市附近台南蔡虱目魚店對面路旁，以五百元向方文維購買愷他命一包，當時方文維車上有另一名男子一同前來等語（同上偵卷第一六三頁），亦屬一致。是方文維、林明賢上開證詞應屬可信。

②陳長志雖辯稱一百年一月十五日是方文維向他索取愷他命，表示係朋友要抽，他是無償將愷他命給方文維，其不知方文維要將愷他命販賣給林明賢，一百年一月二十九日方文維向他索取愷他命，表示係方文維要自己施用，他也是無償將愷他命給方文維，並不知方文維將愷他命販賣給林明賢等語。惟：

⑴陳長志於警詢陳稱其向綽號「阿儒」之人每次都是以一千五百元買入五公克的愷他命（同上偵卷第七三頁反面），而於偵查中之上開陳述所交付方文維之愷他命均為○點八公克，顯見陳長志有特別注意愷他命之重量，此係毒品交易時，買賣雙方均會特別注意之點，由陳長志特別注意每次毒品重量，足證陳長志確實知悉方文維與林明賢係做毒品交易，若僅如陳長志辯稱係無償提供，則毒品重量即非重點，是陳長志此一抗辯，實無足採。

⑵又陳長志自承「我載方文維到小北夜市，我在車上先將○點八公克的愷他命一包交給方文維」（一百年度偵字第二七五○號卷第一一五頁）等語，則一百年一月二十九日方文維向他索取愷他命，顯非方文維自己要施用，陳長志亦知之甚明，是陳長志辯稱係方文維要自己施用等語顯與事實不符。

⑶且陳長志既知悉交付方文維之毒品係供林明賢施用，而依陳長志與林明賢之陳述，二人並非熟識，應無特殊情誼，陳長志如無利可圖，豈可任令方文維將其花錢購入之毒品轉送林明賢施用，而不加拒絕之理，是陳長志辯稱無償交付毒品予方文維之友人施用乙情，亦與常情未符，無可採信。

⒉就犯罪事實三部分：

①證人即購毒者亦即共同被告方文維於偵查中證稱：附表三所示之通訊監察內容是他的朋友黃子乾（即黃俊維）、黃俊維之女友及他均要購買愷他命，所以打電話向陳長志購買，後來是他與黃俊維二人去陳長志臺南市新化區住處門口，他以一千五百元向陳長志購買五公克愷他命，黃俊維以三千二百元向陳長志購買十公克愷他命；他與黃俊維向陳長志同時購買之五公克、十公克愷他命價金一千五百元、三千元於購買當時均係賒欠，但黃俊維購買的十公克事後有與他一同施用，所以他出資一千元，於購買後二、三天即支付予陳長志等語（一百年度偵字第二七五○號卷第一一三、一七○頁）。證人即購毒者黃俊維於偵查中證稱：一百年二月十三日凌晨二點許，與方文維在一起，想購買愷他命，所以由方文維打電話給陳長志，後來與方文維二人一同至陳長志住處門口，以三千元向陳長志購買十公克愷他命，方文維以一千五百元向陳長志購買五公克愷他命；價金均先欠著，事後有將金錢交給方文維，請方文維還給陳長志等語（上開偵卷第一四五至一四六頁）。查方文維、黃俊維與陳長志均無重大糾紛，難認有誣陷陳長志之動機，且所為之證詞大致相符，復有通訊監察譯文如附表三所示，方文維係向陳長志表示「有人要，我去找你」在卷足證，足認一百年二月十三日凌晨二時三十六分，方文維與黃俊維確至陳長志臺南市新化區住處購買毒品愷他命五公克、十公克無訛。就陳長志已收取價金部分，應以方文維所稱已交付一千元為可採，蓋黃俊維之證詞僅足證有拿三千元予方文維，方文維究係轉交多少給陳長志則無法由黃俊維之證詞推認之。

②陳長志雖以附表三所示之其與方文維通訊監察內容係方文維表示要ＴＯＰ持久液，而到其住處拿，當時只有方文維一人前來，因方文維有向其索討五公克之愷他命，所以他有無償提供愷他命予方文維，但無販賣情事。惟查，證人方文維、黃俊維於警、偵至本院證述，均未提及有關ＴＯＰ持久液之情。又陳長志於警詢時就附表三所示之通訊監察內容先係稱是方文維到他家門口要ＴＯＰ持久液等語，後來改稱：只是拿毒品愷他命給方文維施用，沒向方文維收錢等語（上開偵卷第七六頁背面）；而於偵查中起初亦稱：因為方文維的朋友要向他購買持久液，所以要來他家找他，之後方文維一人到他的住處，他將持久液拿給方文維，方文維就離開了等語，後又改稱：承認有拿二公克的愷他命給方文維，拿了一公克的愷他命給黃俊維，但都未向他們收錢，是要送給方文維等二人施用的等語（同上偵卷第一一四頁），嗣又改稱：一百年二月十三日凌晨二時只有方文維一人前來，只給方文維五公克愷他命，並沒有拿愷他命給黃俊維，毒品是要給方文維的等語（同上偵卷第一七八頁）。陳長志起始否認有何交付毒品之行為，嗣又自承有交付愷他命予方文維、黃俊維，然又稱僅有交付愷他命予方文維等情，前後陳述不一，本件係於凌晨二時所發生，依常情，陳長志應已入睡，故對陳長志而言，應屬特殊情事，記憶應當清晰，是就黃俊維有無到其住處及有無交付愷他命乙情，應無記憶錯誤之可能，其陳述不一，顯係畏罪，為求卸責。核其上開歷次陳述，與方文維、黃俊維前揭證述，相符之處為一百年二月十三日凌晨二時許在其住處確有交付毒品愷他命予方文維、黃俊維尚屬一致，是足認黃俊維當日確有與方文維一同前往，而附表三所示之通訊監察內容目的即為毒品交易，陳長志上開抗辯顯不足採。

③雖證人黃俊維於本院結證時改稱：陳長志叫他們先拿回去吃，下次換陳長志沒有愷他命時，就會來找他們，看看有沒有；陳長志最後沒有說要拿三千元；當天沒有給三千元，之後也沒有打算要給等語（本院卷第一七七至一七八頁），意指該次陳長志係無償交付愷他命供其使用，然此與黃俊維自己前揭證詞相左，亦與方文維不同；再者黃俊維於本院證稱「（你們一開始過去的目的為何？）方文維說要找陳長志，好像要找他拿東西。」（本院卷第一七五頁），顯與其於偵查中證稱：一百年二月十三日凌晨二點許，與方文維在一起，想購買愷他命，所以由方文維打電話給陳長志，後來與方文維二人一同至陳長志住處等語不同，而附表三所示之方文維與陳長志之通訊監察內容，方文維向陳長志表示「有人要，我去找你」等語，可證方文維係在有人向他表示要毒品後，才聯絡陳長志，當時黃俊維既與方文維在一起，豈有不知方文維偕同前往陳長志住處之目的為何？又黃俊維與陳長志二人無特殊情誼，業據黃俊維證述在卷（本院卷第一八○頁），十公克之愷他命所費不貲，陳長志又豈會無償提供黃俊維施用，是以黃俊維於本院之證詞顯係迴護陳長志之詞，並無可採。

④證人方文維於本院證稱：有問陳長志拿多少，陳長志說拿一千五百元，就算他一千五百元等語（本院卷第一六七頁），惟查毒品買賣，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，尚難僅依販毒者稱買入售出之價格相同，即認其無營利之意圖。是方文維此部分之證述，難為有利於陳長志之認定。

⑤證人方文維於本院另證稱：其於一百年二月十三日向陳長志所購買之五公克愷他命係黃俊維還沒有去之前數小時先跟陳長志買的，之後才帶黃俊維去交易等語（本院卷第一五三頁），惟此與方文維自己及黃俊維於偵查中之前揭證詞不符，又與陳長志自承之交付愷他命之時間不同，而無其他證據可佐，實難依此遽認陳長志係分次賣出愷他命予方文維及黃俊維，而論以數罪，且依罪疑有利於被告原則，認陳長志係同時販買愷他命予方文維及黃俊維為裁判上一罪，較有利於被告陳長志。

㈢縱觀犯罪事實二之㈡林明賢向方文維購買毒品及犯罪事實三方文維偕同黃俊維購買毒品之過程，陳長志均居於使購毒者能否購得毒品關鍵之角色，且在犯罪事實二之㈡所示之一百年一月十五日該次林明賢向方文維購買愷他命之犯罪事實中，若陳長志非與方文維共同販賣，陳長志可將身上之愷他命交由方文維自行離開丸三餐廳或由方文維一人自行至車上拿取愷他命而與林明賢完成毒品交易，無須夥同方文維一同與林明賢碰面且親自分裝交付予林明賢之愷他命，是陳長志明確知悉方文維販賣毒品。

三、方文維自承會將販賣之毒品愷他命撥出少許供自己施用（一百年度偵字第二七五○號卷第二六頁），顯見方文維具有營利之意圖甚明。又我國查緝毒品之販賣一向執法甚嚴，對於販賣第三級毒品者科以五年以上有期徒刑之刑責，不可謂不重，販賣毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事愷他命買賣之工作，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣利得，但除別有確切事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。是陳長志雖否認犯行，惟依上開說明，陳長志既有前揭之愷他命交易犯行，自足認有滿足自己之計算，亦應認具有營利之意圖。

四、綜上所陳，本件事證明確，方文維、陳長志販賣第三級毒品愷他命犯行，均堪認定，應依法論科。

五、論罪科刑

㈠核被告方文維、陳長志所為均係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其於販賣前雖持有愷他因無證據證明所持有之愷他命純質淨重達二十公克以上，即無觸犯毒品危害防制條例第十一條第五項持有第三級毒品犯行，不構成犯罪，自無高低度行為之問題，附此敘明。

㈡方文維就前揭犯罪事實二之㈠所示有關附表一編號一部分之販賣第三級毒品犯行，係同時地販賣予薛佳芬及陳雅芬；陳長志就前揭犯罪事實三之販賣第三級毒品犯行，係同時地販賣予方文維及黃俊維，均屬想像競合犯，均應依刑法第五十五條前段之規定，分別從一重依販賣第三級毒品罪處斷。又本院經與公訴檢察官確認起訴意旨雖以就陳長志於犯罪事實三部分應係分別販賣予方文維、黃俊維為二罪，惟依前所述，此部分係黃俊維提議要購買愷他命，而由方文維以電話聯絡陳長志後，同時前往購買，應係以一行為同時地販賣予方文維及黃俊維，屬想像競合犯，附此敘明。

㈢方文維、陳長志就本件犯罪事實二之㈡二次犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。

㈣方文維就上開五件犯行，陳長志就上開三件犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤查方文維有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後五年內，故意再犯本件犯罪事實二所示有期徒刑以上之販賣第三級毒品罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

㈥方文維於警詢時、偵查及本院審理時均坦認前揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑，並就犯罪事實二所示之犯行與前揭累犯加重事由，依法先加後減之。

㈦方文維雖於警詢時供稱本件毒品來源為陳長志等語，惟警方早於對方文維實施通訊監察時已得知，陳長志涉犯毒品危害防制條例犯行，尚非因方文維供出而查獲，有臺南市政府警察局第一分局一百年五月十六日南市警一偵字第一○○○○一○四七七號函在卷可查（本院卷第一一九頁），方文維自無毒品危害防制條例第十七條第一項之適用，附此敘明。

㈧按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第五十九條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第五十九條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院三十八年台上字第一六號、四十五年台上字第一一六五號、五十一年台上字第八九九號判例要旨參照）。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院九十五年度台上字第六一五七號判決要旨參照）。查方文維、陳長志意圖營利販賣第三級毒品愷他命行為，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，應受非難，雖方文維自始坦認犯行，深切悔悟，惟其依毒品危害防制條例第十七條第二項減刑後之最低刑度係有期徒刑二年六月，當無情輕法重之虞，自難再依刑法第五十九條減輕其刑。陳長志自始否認犯行，未具悔意，自不應輕縱，毒品危害防制條例第四條第三項之法定最低本刑為有期徒刑五年，亦難謂有何過重之情，若依刑法第五十九條減輕其刑，則與偵審中皆自白之方文維依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕後之最低刑度相當，則該法鼓勵自新之目的將無法達到，是陳長志犯行部分，亦無刑法第五十九條之適用。

㈨爰審酌方文維、陳長志明知愷他命為第三級毒品，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，而販賣之對象、所查獲販賣次數及其交易金額均非龐大（亦有尚未取得價金者），僅是少量小額販賣，且衡其各自犯後態度、犯罪之目的、動機、手段等一切情狀，，認原起訴書具體求處之應執行刑為適當，公訴檢察官就陳長志部分，當庭求處有期徒刑八年尚屬過重，各酌情量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。

㈩按毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題；另上開規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院九十三年度台上字第一二一八、二六七○、二七四三號及九十六年度台上字第二三三一號判決意旨參照）。又按共同正犯犯罪所得財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收」及「連帶抵償」，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十八年度台上字第二二八五、一四九八、一四九一、八五○號判決意旨參照）。

⒈方文維如犯罪事實一、二之㈠所示之各販賣第三級毒品所得，為其自販賣第三級毒品之所得，雖未扣案，依上開說明，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，在其販賣第三級毒品罪名項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。

⒉犯罪事實二之㈡所示之販賣第三級毒品所得，係被告二人共犯各該販賣第二級毒品之所得，雖未扣案，依照上開說明，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知「沒收」及共犯間「連帶沒收」之諭知，如全部或一部不能沒收時，則「以其財產抵償之」及「以其與共犯之財產連帶抵償之」。

⒊陳長志於犯罪事實三同時販賣予方文維、黃俊維愷他命之價金共計四千五百元，惟事後陳長志僅收取到一千元，其餘價金則賒欠尚未給付，已如前述，則依上開說明，僅得就「實際所得」之一千元為沒收及以其財產抵償之諭知，其餘三千五百元，即無從為沒收或以其財產抵償之諭知。

⒋扣案之門號0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡一張），為陳長志所有，業據其供陳在卷（本院卷第二二頁反面），且係供陳長志與毒品買家即方文維聯繫毒品交易事宜所用之物，亦有通訊監察內容在卷可查，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，此行動電話已扣案，無不能沒收，即無追徵其價額之問題。扣案之門號0000000000號行動電話，雖係方文維所持用，並供其犯本件販賣第三級毒品所用，並經方文維供述在卷（本院卷第一三頁），惟此行動電話係方文維向友人所商借使用，亦有警詢筆錄附卷足憑（一百年度偵字第二七五○號卷第三頁反面），既無證據證明為方文維所有，自無法依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收；扣案之愷他命二包、已施用過摻有愷他命之香煙一支，經送驗確檢出愷他命（驗餘淨重分別為三點八九六公克、四點九四二公克及○點九六七公克），有高雄市立凱旋醫院一百年七月十八日出具之高市凱醫驗字第一六五七一號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查（本院卷第二五一頁），然與扣案愷他命吸食工具一組皆為方文維自己施用愷他命所用，而扣案之夾鏈袋三包，係方文維從事當舖業工作裝戒指等物使用，亦由方文維陳稱在卷（一百年度偵字第二七五○號卷第二頁、本院卷第二五六頁），顯與本件犯行無涉，亦無庸諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第五十五條前段，判決如主文。

本案經檢察官王誠到庭執行職務。