臺灣臺南地方法院101年度智易字第20號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 101年度智易字第20號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

朱桂雲

選任辯護人

鄭旭廷律師

上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第13980號），本院判決如下：

主文

事實

一、朱桂雲係址設臺南市東區○○○○街102號「蓓兒皮飾店」之負責人，其明知如附表一所示「PORTER及圖」商標圖樣，業經尚立國際股份有限公司（下稱尚立公司）向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註冊登記而取得商標權（相關註冊證號、指定使用商品名稱、商標專用期間均詳如附表一所示），現仍在商標權期間內，非經尚立公司之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標。而其自民國97年1月1日起以每月新臺幣（下同）5,000元為代價，向王叡賢取得如附件所示「HEAD PORTER及圖」商標授權，使用於其委託大陸地區廠商「周建皮件廠」製造之公事包、背包、手提包、腰包等商品，業據尚立公司以二商標構成近似，有致相關消費者混淆誤認之虞為由，提起異議，經智慧財產局於99年9月21日以中台異字第970207號商標異議審定書撤銷「HEAD PORTER及圖」商標註冊，王叡賢提出訴願後，復由經濟部於99年12月21日駁回其訴願，王叡賢不服訴願決定再提起行政訴訟，現仍在智慧財產法院審理中，足認「HEAD PORTER及圖」為一有爭議之商標，可預見若繼續將該商標使用於其於99年3月間以每件人民幣100至120元之代價，委託「周建皮件廠」製造、同年4月間寄達之手提包等商品，極可能侵害尚立公司之商標權，仍以此等事實之發生不違背其本意之侵害商標權不確定故意，自100年1月間某日知悉上開事實起，以「yyyooo_yyyooo」帳號及「黑色東京head porter專賣店」商店名稱，在雅虎奇摩拍賣網站、超級商城均使用上開「HEAD PORTER及圖」商標，刊登販賣手提包、背包等商品訊息，並於「蓓兒皮飾店」公開陳列販賣上開「HEAD PORTER及圖」商標商品予不特定顧客以牟利（價格均為999元）。嗣經尚立公司於100年1月25日上網購得如附表二編號6所示「HEAD PORTER及圖」商標商品而向內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊檢舉，經警持本院核發之搜索票，於100年7月21日下午2時40分許，至「蓓兒皮飾店」執行搜索而當場查獲，並扣得如附表二所示商品。其後王叡賢所提出之上開行政訴訟，並經智慧財產法院確認「HEAD PORTER及圖」商標與「PORTER及圖」商標構成近似，有致相關消費者混淆誤認之虞，於100年8月4日以100年度行商訴字第28號判決駁回確定。

二、案經尚立公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。

二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告、辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄本件言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭書證、物證均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告朱桂雲固坦承知悉「HEAD PORTER及圖」商標爭訟中，仍使用該商標，利用網路、門市○○○○路販售手提包等商品，惟矢口否認有何侵害商標權犯行，辯稱：「HEADPORTER及圖」商標既尚未經撤銷，即可繼續使用云云。經查：

(一)如附表一所示「PORTER及圖」商標圖樣，業經尚立公司申請註冊登記而取得商標權，現仍在商標權期間內等情，有智慧財產局100年6月13日（100）智商20535字第10080223210號函附註冊號00000000、00000000號「PORTER及圖」商標註冊簿在卷可稽（警卷第82至84頁）。

(二)如附件所示「HEAD PORTER及圖」商標圖樣，前經王叡賢於96年間向智慧財產局申請註冊登記獲准，惟嗣經尚立公司以「HEAD PORTER及圖」與登記在先之「PORTER及圖」商標圖樣構成近似為由，提起異議，智慧財產局於99年9月21日以中台異字第970207號商標異議審定書撤銷「HEAD PORTER及圖」之商標註冊登記，經王叡賢不服處分提出訴願，經濟部再於同年12月21日以經訴字第09906046400號駁回王叡賢之訴願，王叡賢不服訴願決定再提起行政訴訟，再經智慧財產法院於100年8月4日以100年度行商訴字第28號判決駁回其訴確定等情，亦有智慧財產局註冊號00000000號商標註冊證、99年9月21日（99）智商0277字第09980448440號商標異議審定書、經濟部99年12月21日經訴字第09906046400號訴願決定書、智慧財產法院100年度行商訴字第28號判決書各1份附卷可考（警卷第79、87至92、94至96頁、偵卷第104至113頁）。

(三)而被告前於97年1月1日以每月5,000元代價向王叡賢取得「HEAD PORTER及圖」商標授權，使用於其委託大陸地區廠商「周建皮件廠」製造之手提包、公事包、背包等商品，嗣於100年農曆過年前某日，雖得知「HEAD PORTER及圖」商標因疑似與「PORTER及圖」商標構成近似，正在行政爭訟中如前述，仍繼續以「yyyooo_yyyooo」帳號及「黑色東京headporter專賣店」商店名稱，在雅虎奇摩拍賣網站、超級商城及「蓓兒皮飾店」販賣上開使用「HEAD PORTER及圖」商標之手提包等商品予不特定顧客以牟利，經告訴人提出檢舉及員警前往「蓓兒皮飾店」搜索而當場查獲等情，業據被告坦認不諱，核與告訴代理人蔡馨慧於警詢中之指訴、證人王叡賢、證人即員警黃聖輝於偵訊中之證述均相符，並有商標授權契約書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、員警職務報告、揚達國際到貨明細表各1份及現場蒐證照片6張、商品照片37張存卷足憑（警卷第8至11頁、偵卷第99至100、39至40頁、警卷第80、55至58頁、偵卷第22至25、85至86頁、警卷第108 至110頁、偵卷第10至19頁），堪認無訛。

(四)查被告既於100年農曆過年前某日即已知悉「HEAD PORTER及圖」商標，業經智慧財產局及經濟部二行政機關審核後，均認為與尚立公司所有之「PORTER及圖」商標構成近似，有致消費者混淆誤認之虞，而先後撤銷「HEAD PORTER及圖」商標註冊登記並駁回王叡賢之訴願在案，顯然已知「HEADPORTER及圖」商標為一有爭議之商標，若繼續使用，極可能係侵害尚立公司商標權之行為，竟仍繼續使用該商標售賣手提包等與「PORTER及圖」商標指定使用之同一商品。雖「HEAD PORTER及圖」商標最初曾經智慧財產局實質審查過後，核准註冊登記，至智慧財產法院判決認定「HEAD PORTER及圖」與「PORTER及圖」二商標構成近似確定前，「HEADPORTER及圖」商標亦尚屬一有爭議之商標，而難認被告對於二商標構成近似具備直接故意，惟其既明知「HEAD PORTER及圖」商標與「PORTER及圖」商標正在爭訟中，且已有二行政機關審核認定二商標構成近似，竟仍執意使用「HEADPORTER及圖」商標售賣商品，經智慧財產法院以二商標之主要識別部分即外文「PORTER」字樣相同，一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯為由，判決確認二商標構成近似確定（本院對於系爭二商標是否構成近似之認定同智慧財產法院），足認被告客觀上確實已該當侵害告訴人尚立公司商標權之行為，主觀上亦具備未得商標權人同意，於同一商品使用近似註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之未必故意。被告辯稱商標尚未經撤銷註冊登記，即可繼續使用云云，並無可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告朱桂雲所為，係犯商標法第81條第3款之未得商標權人同意，於同一或類似商品使用近似註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。爰審酌被告明知系爭「HEAD PORTER及圖」商標行政爭訟中，且已據二行政機關先後認定與告訴人所有之「PORTER及圖」商標構成近似，為一有爭議之商標，竟仍執意使用於同一之手提包等商品，足使消費者對商品來源產生混淆，有害交易秩序之公平，犯後迄未與告訴人達成和解或賠償告訴人，兼衡其自述教育程度為初中肄業、已婚、子女均已成年，目前職業為家管無收入等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表二編號1至6所示之「HEAD PORTER及圖」商標商品，據被告於偵訊時自承係其於「蓓兒皮飾店」陳列販賣（偵卷第40頁），不論是否屬於被告所有，應依商標法第83條規定沒收之。至於附表二編號7所示物品，被告於偵訊時供稱係其於98年間於大東夜市所購得，提供予大陸地區廠商「周建皮件廠」參考製作「HEAD PORTER及圖」商標商品（同前頁碼），斯時「HEAD PORTER及圖」商標尚未發生爭議，難認被告對於「HEAD PORTER及圖」商標與「PORTER及圖」商標構成近似具備直接或間接故意，其委託「周建皮件廠」製作「HEAD PORTER及圖」商標商品之行為即不得謂構成犯罪，如附表二編號7所示物品即非供被告犯罪所用之物或被告犯商標法第81條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，依法應不得沒收，應予敘明。

叁、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另略以：被告上開犯行尚構成商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌，且其自97年起至100年農曆過年前知悉「HEAD PORTER及圖」商標爭訟中此段期間，即已委託「周建皮件廠」製作「HEAD PORTER及圖」商標商品，並在網路、門市○○○○路販賣，因認此部分亦涉有商標法第81 條第3款之未得商標權人同意，於同一商品，使用近似之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。又商標法第82條販賣仿冒商標商品罪之規定，係以「明知」為侵害商標權之商品為要件，，即以具備侵害商標權之「直接故意」為必要，若僅係「不確定故意」，即不得以商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪相繩。

三、查本件系爭「HEAD PORTER及圖」商標最初曾經智慧財產局實質審查後核准註冊登記，於智慧財產法院於100年間判決確認其與「PORTER及圖」商標構成近似確定前，尚為一有爭議之商標，難認被告對於系爭「HEAD PORTER及圖」商標與告訴人所有之「PORTER及圖」商標構成近似乙節具備直接故意如前述，即與商標法第82條販賣仿冒商標商品罪之要件不符。又被告於知悉「HEAD PORTER及圖」商標行政爭訟中，並已據智慧財產局及經濟部均認定與「PORTER及圖」商標構成近似，而撤銷註冊登記、駁回訴願前，系爭「HEADPORTER及圖」商標為一經智慧財產局實質審查通過，而合法註冊登記之商標，難認被告對於「HEAD PORTER及圖」商標與登記在先之「PORTER及圖」商標構成近似，有致消費者混淆誤認之虞乙節，具備任何直接或間接故意，此部分之犯罪尚屬不能證明，本應依法為被告無罪之諭知，惟起訴書就被告涉嫌違反商標法第82條罪嫌部分，認與前開經本院判決有罪部分構成想像競合之裁判上一罪關係，就被告於97年間至100年知悉「HEAD PORTER及圖」商標爭訟中前，涉嫌未得商標權人同意，於同一或類似商品使用近似註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪嫌部份，如經認定有罪，亦與前開經論罪部分構成一罪，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、商標法第81條第3款、第83條、刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭書鳴到庭執行職務。