臺灣臺南地方法院101年度智易字第38號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 101年度智易字第38號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

陳淑娥

選任辯護人

鄭旭廷律師

上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第10615、14801號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳淑娥明知註冊／審定號第00000000、00000000號格紋商標圖樣（如本判決附件所示，下稱系爭商標），係英商布拜里公司（下稱布拜里公司）向經濟部智慧財產局聲請核准登記之商標，指定使用於「衣服、襯衫、布料」等商品，現仍在商標專用權期間內而受我國商標法保護，且該商標圖樣之商品，在國際間及我國行銷經年，為消費者所習知之名牌商品，任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品，使用同一或近似於此註冊商標之商標，亦不得明知係上開使用同一或近似於此註冊商標之商品而販賣，或意圖販賣而陳列。詎未經上開商標權人之同意或授權，先後為如下犯行：

(一)明知其於民國96年前某日，自中國大陸廣東虎門地區以每件折合新臺幣（下同）300元至400元不等之價格所購入童裝，於領口、衣袖、縫邊、布面所使用格紋設計與系爭格紋商標圖樣完全相同，僅就色系、顏色深淺略做調整，高度近似系爭格紋商標圖樣，係未得商標權人同意，於同一商品使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之仿冒商標商品。竟仍自101年4月20日起，基於販賣仿冒商標商品之犯意，在其位於臺南市○區○○路000號1樓住處，使用電腦連結上網至PChome網路商店街網站，以「美淇M.K.童裝」之商家名稱公開張貼販售前揭仿冒商標商品之訊息。嗣布拜里公司派員於101年4月24日分別以390元、590元之價格，於前開網站購得陳淑娥所販賣仿冒系爭商標童裝2件，報警處理並將所購得前揭童裝提交員警扣案。

(二)明知其於96年4月4日，向日本「正富產業株式會社」（下稱正富公司）所購入童裝，於衣袖、縫邊、連帽處所使用格紋設計與系爭格紋商標圖樣完全相同，僅就色系、顏色深淺略做調整，高度近似系爭格紋商標圖樣，係未得商標權人同意，於同一商品使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之仿冒商標商品。竟仍自101年6月1日起，基於販賣仿冒系爭商標商品之犯意，在宜蘭縣宜蘭市○○○路00號「友愛百貨公司」5樓「美淇童裝」專櫃陳列販賣，嗣布拜里公司於101年6月5日派員至上開童裝專櫃以690元之價格購得仿冒系爭商標童裝1件，報警處理並將所購得童裝提交員警扣案，員警於101年6月11日下午1時45分許前往搜索，扣得仿冒系爭商標童裝共14件，因而查悉上情。

二、案經布拜里公司訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察長令轉，暨內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報請臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有特別規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本件卷附鑑定證明書、產品保護鑑定報告（見內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊保二（一）【三】警創字第0000000000號卷【下稱警5132卷】第19、63頁、宜蘭縣政府警察局礁溪分局警礁偵字第0000000000號卷【下稱警16629卷】第18、44頁），為被告以外之人於審判外所為之陳述，且業經被告及辯護人表示不同意作為證據（本院卷第101頁背面至第102頁背面），即查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5各款列載例外得作為證據之事由，亦非同法第208條規定傳聞例外情形，依同法第159條第1項之規定，不得作為證據。

二、除前開證據外，以下本判決所引用之所有卷證資料（包含供述證據、書證、物證等），無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復均經本院於審理期日依法提示調查，檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據作成之情況，亦認為適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所依據之證據及理由：

(一)訊據被告固坦承扣案服飾均為其分別在「PChome網路商店街網站」、「友愛百貨公司」陳列販賣，惟矢口否認有何販賣或意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯行，辯稱：扣案服飾上格紋僅係作為裝飾用，底色與布拜里公司之商標圖樣亦不相同，且每件服飾均有「美淇童裝」吊牌、商標字樣，並無使相關消費者發生混淆誤認之虞云云。

(二)經查：

1、告訴人英商布拜里公司如附件所示之商標（商標註冊號00000000、00000000），業經向經濟部智慧財產局申請註冊，並已取得商標權，現仍在專用期限內，指定使用於衣服等商品，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務2紙附卷可稽（見警5132卷第34、35頁），堪予認定。

2、扣案米色、黃色格紋童裝各1件（封存本院102年南院保管14號2-1證物袋內），係告訴人自被告所申設「美淇M.K.童裝」拍賣網頁所購得乙情，有PChome網站網頁列印資料1份、商店街市集國際資訊股份有限公司電子計算機統一發票1紙、郵寄童裝上衣包裹及童裝上衣照片共5張存卷可參（警5132卷第53至62、68、64至66頁）；扣案淺褐色格紋共15件，則分別為告訴人前往宜蘭友愛百貨公司「美淇童裝」專櫃所購得及員警搜索查扣而得等情（統一封存於本院102年南院保管14號2-2證物箱內），亦據證人即專櫃店員鄭惠美於警詢中供述在卷（警16629卷第4至6頁），並有童裝及統一發票照片共2張在卷可憑（警16629卷第45頁）。

3、被告迭於警詢、偵訊時及本院審理時供稱：上揭扣案童裝商品，分別為其自大陸廣東虎門地區、或向日本正富公司購買（警5132卷第3、6頁、警16629卷第2至3頁、臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第10615號卷【下稱偵10615卷】第9頁、臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第4292號卷【下稱偵4292卷】第14至17頁、本院卷第105頁背面至第106頁）。而該些扣案童裝商品，均係未經告訴人公司同意製造，亦未與告訴人公司具備關係企業、授權或加盟關係乙節，有薈萃商標協會台灣聯絡處函文1件在卷可稽（本院卷第196頁）。又本院當庭勘驗上揭扣案服飾，扣案告訴人自PChome網站購得之被告所販賣童裝共2件，所使用格紋花色圖案分別為「布底黃色，布面上有一條紅色延伸的細線，與三黑二白之延伸粗條紋垂直交錯」、「布底米色，布面上有一條紫紅色延伸的細線，與三黑二白之延伸粗條紋垂直交錯」；扣案被告於宜蘭友愛百貨所販賣，先後經告訴人購得、員警扣案之童裝所使用格紋花色圖案均為「布底淺褐色，布面上有一條紅色延伸的細線，與三黑二白之延伸粗條紋垂直交錯。」（本院卷第100頁背面）。而告訴人英商布拜里公司如附件所示註冊之商標條紋設計係布底褐色，布面上有一條紅色延伸的細線，與三黑二白之延伸粗條紋垂直交錯之圖樣，比對後其格紋設計完全相同，僅顏色上略有深淺、色系上之差異，惟縱色系、色彩深淺度有所差異，因其格紋設計完全相同，以一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極可能會誤認該布匹之商標與系爭商標係同一來源，或存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而發生混淆誤認之虞。

4、辯護人雖辯稱：扣案童裝與布拜里公司生產販售商品價差懸殊，且所針對者分別為中低消費力、金字塔頂端之消費客層族群，並無致使消費者混淆誤認之虞云云（本院卷第111頁）。惟查現今高價知名品牌針對不同客群另行開發推廣平價副牌商品者亦有所聞，況消費者性質多元，可能來自不同社會階層、背景，具備不同程度之知識、思辨能力，有錦衣玉食、生活豪奢之仕紳名媛，亦有每日奔忙辛勞，只求三餐溫飽之販夫走卒。標有相同或高度近似之商標文字圖樣之商品，並非所有人均有能力自其價格區間、質料、作工輕易辨識係來自不同商品來源。扣案童裝均於領口、衣袖、縫邊、連帽、布面大範圍使用近似於如附件所示商標之格紋圖樣，僅在衣領商品吊牌處標示「美淇童裝」商標字樣，消費者於挑選衣飾時，若未特別將商品吊牌自領口取出觀看，難以注意到該「美淇童裝」商標字樣，縱有看見該「美淇童裝」商標吊牌，因被告擺設陳列販賣扣案童裝地點係在百貨賣場，消費者亦有可能信賴百貨賣場具備相當規模、制度，受主管機關嚴格規範，其內販賣商品應無仿冒可能，而誤信標有高度近似布拜里公司格紋商標圖樣之「美淇童裝」與布拜里公司具備授權、加盟關係或其他類似關係。況扣案童裝一經售出，消費者穿著使用時不免將商品吊牌剪除，日後消費者若將該童裝轉售再轉售，第二層、第三層以下之消費者並無商標吊牌可資區辨扣案童裝與布拜里公司商品並非出自同一來源，自仍有可能造成混淆誤認之結果，辯護人前揭辯護意旨並不可採。

5、被告前於98年間已曾因販賣仿告訴人公司同一格紋商標服飾，經告訴人公司委任証揚國際法律事務所函知應停止侵害告訴人公司商標權行為，被告則委任律師函覆以不再販售前揭爭議服飾商品，有証揚國際法律事務所98年2月17日証揚98函字第00000000號函及其附件、掛號郵件收件回執、旭誠法律事務所函各1份在卷可稽（警5132卷第38至45頁背面），足見被告對於告訴人公司所有之系爭商標格紋圖樣知之甚明。又坊間格紋圖樣千變萬化、種類、樣式繁多，被告所販售之扣案格紋服飾捨其他格紋圖樣不採，執意使用與「Burberry」商標相同之格紋設計，僅就顏色略作更動，顯然原製造商本有以相同之格紋設計，使消費者在印象上將該商品與高價位之「Burberry」知名品牌代表之高價位、質感、品味等商品形象產生不當連結之意，有攀附「Burberry」品牌形象之意圖，實難謂無行銷目的之考量參與其中，而本件縱無法證明被告於購入扣案仿冒商標服飾商品時知悉告訴人公司所有「Burberry」系爭格紋商標圖樣（詳後述），惟告訴人公司業於98年間發函告知被告其服飾商品所使用格紋圖樣已侵害告訴人公司商標權利，比對系爭「Burberry」格紋圖樣與扣案服飾上之格紋，亦清楚可見其格紋設計完全相同，僅色系、色彩深淺略做調整，依一般社會通念，實難認原製造商有何將此高度近似告訴人公司格紋商標圖樣使用於其服飾商品之正當性，被告竟仍執意販賣該些商品，使該些侵害告訴人公司商標權之商品得於市場上擴散，其行為自屬可責。其雖於偵訊時辯稱：信任日本正富公司所販賣為有權製造之商品云云。惟其同時自承：98年間接獲告訴人公司警告函後，未向日本正富公司確認其商品權源，因本案遭員警搜索約談後始向日本正富公司要求以手寫方式製作提供授權書等語（偵4292卷第15至16頁被告偵訊筆錄、本院卷第24頁授權書），則其販售本案系爭扣案童裝服飾前，並未向日本正富公司確認商品權源，所提出之授權書等，亦係臨訟委託他人製作，即無所謂得主張信賴之依據，其此部份辯詞亦無可採。

(三)綜上所述，本件被告明知所販賣之格紋圖樣服飾係未得商標權人同意，於同一商品使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品，竟仍執意販賣，其販賣仿冒商標商品之犯行甚明，事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)查本件被告行為後，商標法第82條業於100年6月29日修正公布，並自101年7月1日施行。修正前商標法第82條原規定：明知為仿冒商標商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科5萬元以下罰金。商標法修正後，將原商標法第82條移列至第97條，並規定：明知他人所為之仿冒商標商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。比較修正前後規定，法定刑並未變更，僅將原商標法第82條移列至同法第97條，且將「意圖販賣而持有」之行為納入規範，並明定透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為亦在處罰之範圍內。惟若於商標法前揭修正前意圖販賣而持有仿冒商標商品，於修正後，因其行為當時法律並無處罰之規定，依刑法第1條前段明定之罪刑法定原則，原即不得處罰，並無適用刑法第2條第1項為新舊法比較適用之餘地；又透過電子媒體或網路方式為販賣、意圖販賣而陳列仿冒商標商品之行為，修正前商標法第82條雖無明文，解釋上本即包含此等行為，此次修正僅係實務一貫見解予以明文化，並無有利或不利可言，故無新舊法比較之必要，應逕行適用現行法即修正後商標法第97條規定。

(二)是核被告如犯罪事實欄㈠㈡所為，分別係犯現行商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪，被告意圖販賣而陳列之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。所犯先後2次販賣仿冒商標商品予告訴人公司人員之罪行，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。又依卷內一切現有事證，尚無證據證明被告於98年接獲告訴人公司之警告函前，對於系爭商標格紋圖樣有所認知，從而係明知扣案服飾所使用之格紋與告訴人公司商標格紋圖樣高度近似而販入該些童裝商品。是本件尚無從認定被告有自境外輸入或販入仿冒商標商品之行為，應說明之。爰審酌被告前無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，素行尚稱良好。其無視於商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，竟執意販賣侵害告訴人公司商標權之商品，非但造成商標權人蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商品之信譽與品質受質疑，進而使國家國際形象受損，迄今未與告訴人達成和解或賠償告訴人之損失，亦未見悔意，兼衡本件被告遭查獲販賣仿冒商標商品數量、販賣地點、方式足以對告訴人商標信譽所產生之影響，及被告於本院審理時自述教育程度為高職畢業、已婚、子女均已成年，目前從事家管，但仍有兼職販售服飾等智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，兼定其應執行刑。

(三)扣案由告訴人所購得或員警搜索查扣之童裝共17件，均為侵害商標權之物品，不問是否為被告所有，均應依法沒收。至於被告於本院102年1月15日準備程序當庭提出之米色、黃色、淺褐色格紋童裝商品各1件（共3件），所使用之格紋與扣案由告訴人所購得或員警搜索查扣之童裝完全相同，應為同批販售之商品，一併沒收。

叁、退併辦部分：

一、臺灣高雄地方法檢察署101年度偵字第27102號移送併辦意旨略以（本院卷第49至51頁）：被告陳淑娥基於販賣仿冒商標商品之犯意，於某不詳時間起，以每件約110元之價格，向大陸廣東省某商家販入仿冒同前布拜里公司格紋商標圖樣之童裝商品並縫製「美淇M.K童裝」之商家名稱後，自101年4月11日起在高雄市前鎮區○○○路000號5樓「夢時代廣場」之編號E26攤位，陳列仿冒上開商標之商品，並雇用江秀宛擔任店員，以每件290元至390元不等之價格，販售予不特定人，藉以牟利。嗣於101年5月29日為警在上開攤位查獲，並扣得陳列之仿冒上開商標衣服17件(含蒐證購得3件)。因認被告此部分亦涉犯修正前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌。且認與前開起訴部分（即有罪部分），係基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地所持續實行之複次販賣行為，於客觀上僅符合一個反覆、延續性之行為觀念，屬集合犯之實質上一罪關係，應與本案併案審理等語。

二、惟按刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。95年7月1日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符（最高法院96年度台上字第787號刑事判決可資參照）。

三、復按刑法上有關販賣之罪，在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪，且該等販賣行為，常有單一或偶發性之情形，亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵（最高法院100年度台上字第4242號刑事判決參照），是移送併辦意旨有關集合犯之認定，與刪除連續犯之修法意旨難謂符合，且反較連續犯刪除前之法律適用較為寬鬆，與刑罰評價之公平性有違。而本案被告經本院認定有罪部份，係先後於101年4月24日以網拍方式、於101年6月5日在友愛百貨公司專櫃販賣系爭仿冒商標服飾予告訴人公司人員，與前揭經移送併辦部分犯罪時間、地點均有所區隔，各自具備獨立性，亦難以接續犯論處，自應論以數罪，難謂有何實質上或裁判上一罪之關係，本院無從併予審理，宜退由檢察官另為適法之處置。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官顏漢文到庭執行職務