臺灣臺南地方法院101年度簡上字第167號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　101年度簡上字第167號

上訴人

梁博盛

即被告

上列上訴人即被告因毒品危害防制法案件， 不服本院101年度簡字第988號民國101年5月18日第一審判決（聲請簡易判決案號：101年度簡字第988號），提起上訴， 本院第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、梁博盛明知海洛因係毒品危害防制條例所列屬之第一級毒品，不得非法持有，竟於民國100年11月3日9時許前5日之某時，在臺南市○區○○路之「寶貝熊遊藝場」內，向綽號「阿志」而姓名年籍不詳之成年男子（下稱「阿志」），以新臺幣（下同）2千元之價格購買第一級毒品海洛因1小包而持有之。 嗣經警於100年11月3日早上9時許，持搜索票至梁博盛位於臺南市○區○○路（聲請簡易判決處刑書誤載為新與路）261號之租屋處搜索， 當場在梁博盛使用之側背包內，查扣裝放上開其所持有之海洛因而殘有海洛因之殘渣袋1只。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，或於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情，而未於言詞辯論終結前聲明異議而視為同意者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。證人王汶棋於司法警察調查中之陳述，以及本判決下列所引用之各項證據，至言詞辯論終結前均未見檢察官及被告梁博盛有聲明異議之情形，本院審酌上開言詞及書面陳述作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得為證據。

二、被告經合法傳喚，雖無正當理由未於最後言詞辯論到庭，然據其先前在本院訊問中之陳述，其對於為警於100年11月3日9時許，在其位於臺南市○區○○路261號之租屋處（下稱本件租屋處），搜索查扣原裝放其所持有之海洛因而殘有海洛因之殘渣袋1只（下稱本件殘渣袋）之情，固為坦認， 惟辯稱：本件殘渣袋內原本裝放之海洛因，係供我於100年10月21日施用海洛因所用，而該次施用第一級毒品之犯行， 業經刑事判決確定在案，則本件持有海洛因之行為，已為該次施用行為所吸收，自不能再論以持有第一級毒品罪云云。經查：

㈠為警於100年11月3日9時在本件租屋處搜索， 而於被告使用之側背包內查扣之本件殘渣袋，係為被告所有，且經鑑驗確殘有海洛因無誤等情，為被告所坦承，核與證人即與被告同居於本件租屋處之王汶棋於司法警察調查中之陳述情節相符，且有彰化縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、彰化縣警察局扣押物品目錄表各 1份及行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1010100031號鑑定書1紙以及刑事案件照片1張在卷可稽，可見被告在100年11月3日9時為警查扣本件殘渣袋之前， 確曾持有裝放於該袋內之海洛因之行為。

㈡又被告固曾因於 100年10月21日10時在停於臺南市○○區○○街2號前懸掛「4805-SR」號車牌之自小客車上，同時施用海洛因及甲基安非他命之犯行，經本院以101年度訴字第268號、329號刑事判決判處有期徒刑10月（ 並與他罪定應執行刑為有期徒刑3年6月）， 且經臺灣高等法院臺南分院以101年度上訴字第655、656號刑事判決駁回上訴確定在案，業經本院調閱臺灣高等法院臺南分院 101年度上訴字第655、656號刑事案卷查核無誤，然查：

⑴被告於本案偵訊中就如何持有本件殘渣袋原本裝放之海洛因一事， 原即供稱係其於100年11月3日之前5日，在臺南市○區○○路之「寶貝熊遊藝場」內， 向「阿志」以2千元至3千元不等之價格購得等語至明（ 見偵卷第30頁），從未提及本件殘渣袋與上開 101年10月21日施用海洛因行為之間有何相關。

⑵再者被告於上開確定判決案件之偵查及審理中，就101年10月21日10時許之施用毒品犯行， 並未敘及留有海洛因殘渣袋之情，且該次施用毒品犯行， 係經警方於100年10月21日12時許在臺南市○○區○○街2號附近盤查查獲， 且除當場在被告身上扣得海洛因2包、甲基安非他命4包，以及於懸掛「 4805-SR」號車牌之自小客車內查扣槍管、子彈、火藥等物外， 尚經被告帶領於100年10月21日14時至本件租屋處搜索，而在客廳櫃子上查扣槍管1枝及火藥1包、在被告房間抽屜內查扣子彈8顆等情， 有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份在卷可憑（ 見臺灣高等法院臺南分院 101年度上訴字第655、656號刑事案卷內之臺灣臺南地方法院檢察署100年度毒偵字第2252號偵卷第12、13、16、17頁），是若本件殘渣袋，係被告在100年10月21日10時施用袋內之海洛因後所殘留， 則警方於100年10月21日12時許在臺南市○○區○○街2號附近查獲之後， 不僅在被告身上以及施用毒品之地點即懸掛「 4805-SR」號車牌之自小客車內，甚至連本件租屋處都於同日14時進行搜索，並因而查扣前開海洛因、甲基安非他命、槍管、火藥、子彈等物之狀況下，豈會未見與該次施用毒品相關之本件殘渣袋而未予查扣之理， 足以印證本件殘渣袋與上揭100年10月21日10時許該次施用毒品之犯行無何關連可言。

㈢綜上所述， 被告原即坦稱其係於100年11月3日之前5日以購買方式持有本件殘渣袋原本裝放之海洛因，而未提及本件殘渣袋與100年10月21日10時許之施用海洛因行為有關， 且由被告在該次施用毒品犯行之偵查、審理程序中，並未曾敘及該次犯行留有海洛因殘渣袋之情，更況該次施用毒品犯行為警查獲後，經警於同日迭於被告身上、施用毒品之地點以及本件租屋處進行搜索，均未查見本件殘渣袋之蹤影，無從顯示本件殘渣袋與 100年10月21日10時許該次施用毒品之犯行相關，而可據以推認本件殘渣袋原本裝放之海洛因係供該次施用毒品犯行所用等情綜合以觀，前開被告於偵訊中所陳其係於100年11月3日之前5日， 以購買方式取得而持有本件殘渣袋原本裝放之海洛因之情，應屬真實，其嗣於審理中翻異之詞，係推諉卸責而無可為信。至於被告固聲請傳訊王汶棋（經合法傳喚亦未到庭）以證其所辯為實，惟依前所述，本件殘渣袋已難認係供 100年10月21日10時許該次施用毒品使用後所殘留，自無再予傳訊之必要。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。原審以被告罪證明確， 依刑事訴訟法第449條第1項、第450條第1項、第454條第2項， 毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定， 並審酌被告非法持有第一級毒品海洛因，確有不該，然其犯後於偵訊中坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑3月， 如易科罰金以1千元折算1日，並就扣案之本件殘渣袋，併予宣告沒收銷燬，其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，上訴人以原審判決不當為由執為上訴，難認有理，應予駁回。

四、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文， 且對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定， 同法第455條之1第3項立有規文。被告經合法傳喚，既無正當理由未到庭，本院爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條、 第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳昆廷到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 陳威龍