臺灣臺南地方法院101年度訴字第967號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第967號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

辛文炳

選任辯護人

謝昌育律師

　　　　　　林士龍律師

　　　　　　彭大勇律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第7601號）及移送併辦（101年度偵字第11776號），本院判決如下：

主文

事實

一、辛文炳前有多次施用毒品前科，分別經臺灣高等法院臺南分院或本院判處有期徒刑確定在案，嗣經本院以100年度聲字第1169號定應執行刑為有期徒刑二年六月確定，甫於101年4月10日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，復明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得持有、販賣，猶基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，先於不詳時、地向綽號「阿嘉」之人販入甲基安非他命後，再以門號0000000000號、0000000000號等行動電話作為聯絡販毒工具，於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式、價錢，販賣第二級毒品甲基安非他命與鄭吉良以營利，共計3次（販賣之時間、地點、數量、金額詳如附表所示）。

二、嗣經員警對上述門號0000000000號之行動電話實施通訊監察，並於民國101年6月7日18時許，持本院法官核發之搜索票，至辛文炳位於臺南市○區○○○路○段000號10樓之15居住處執行搜索，當場扣得辛文炳所有之甲基安非他命5包、供販賣毒品時分裝毒品用之分裝勺1支及聯絡販賣毒品用之行動電話2支等物；員警另得辛文炳同意，前往其位於臺南市○○區○○○街000號「青森汽車旅館」125號房居住處執行搜索，扣得辛文炳所有甲基安非他命9包、供販賣毒品使用之電子磅秤1台及預備供販賣時分裝毒品用之未使用過之分裝袋（中）100個、分裝袋（小）50個及現金新臺幣（下同）3萬7000元等物，而循線查獲上情（另扣得海洛因14包、大麻1包、摻有海洛因香菸3支，辛文炳涉嫌持有、施用海洛因、大麻部分，由檢察官另案偵辦）。辛文炳於偵、審中均自白販賣毒品甲基安非他命犯行，並接受裁判。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊、海巡署海岸巡防總局南部地區巡防局偵查後報請臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官及被告、辯護人於本院審理中均表示無意見等語（見本院卷1第31頁正反面、卷2第77頁反面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告辛文炳對上開犯罪事實均坦承不諱（見警卷1第14-16頁；偵卷1第5-8頁；本院卷1第30頁反面-31頁、卷2第77頁反面），並核與附表所示購毒者即證人鄭吉良所證相符（見警卷1第29-36頁、警卷2第57-64頁；偵卷1第36-41頁）。另證人鄭吉良確有施用甲基安非他命乙節，亦有鄭吉良驗尿報告、編號對照表可參（見本院卷1第35頁），足證被告自白核與事實相符，堪予信屬真實。此外，復有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（見警卷1第77-78、80頁、警卷2第65-66、68頁）、本院101年聲搜字第690號搜索票、101年聲監字第89號通訊監察書、101年聲監續字第25 8號通訊監察書、101年聲監續字第371號通訊監察書、101年聲監續字第494號通訊監察書、101年聲監字第212 號通訊監察書、101年聲監字第343號通訊監察書、101年聲監字第297號通訊監察書（見警卷1第37頁、警卷2第25頁、警卷2第85 -89頁、警卷1第64-65頁、警卷1第66-67頁、警卷2第90-91頁、警卷1第68-69頁、警卷2第92-94頁、警卷2第95-100頁）、現場照片10張（見警卷1第92頁；本院卷1第36反-37反頁）及扣案甲基安非他命14包、被告所有供販賣毒品時分裝毒品用之分裝勺1支及聯絡販賣毒品用之行動電話2支、供販賣毒品使用之電子磅秤1台、預備供販賣時分裝毒品用之未使用過之分裝袋（中）100個、分裝袋（小）50及現金3萬7000元等物可證。另扣案被告販賣剩餘之白色結晶物14包，送驗結果，均為第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重分別為0.430、0.655、0.683、1.478、1.486、1.473、2.311、2.447、36.366、0.669、0.296、0.113、0.361、0.490公克；驗後淨重分別為0.420、0.643、0.673、1.468、1.477、1.461、2.285、2.437、36.355、0.656、0.286、0.103、0.353、0.480公克），有高雄市立凱旋醫院100年10月11日高市凱醫驗字第21149號濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（見本院卷1第59-61頁）。本件事證已臻明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。

二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。且被告業於本院審理時供承販賣甲基安非他命毒品每4500元可賺1000元等語（見本院卷2第82頁反面），是堪認被告販賣甲基安非他命時確有牟利之意圖，足堪認定。

三、論罪科刑

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品。核被告於附表所示販賣甲基安非他命行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為上開3次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有起訴書所載執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件附表編號3所示有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告就附表所示販賣甲基安非他命犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行，自合於上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應減輕其刑。而被告所犯附表編號3部分犯行（其法定刑為無期徒刑部分則不得加重）應依先加後減原則加減其刑。再按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決參照）。被告固辯稱伊有供出毒品來源為綽號「阿嘉」、「周阿」、「林仔」之人云云，惟經本院向臺南市政府警察局第五分局查詢結果，並無查獲被告供述之上游販毒者之情形，此有台南市政府警察局第五分局101年10月31日南市警五偵字第0000000000號函（見本院卷1第70頁）可參，自與毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之要件未合，併予敘明。

㈢末按刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院99年度台上字第1522號判決參照）。本院考量販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑七年，不若販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻，且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而被告所販賣第二級毒品之數量又非屬微少，又無因不得已而為之情由，尚無情輕法重之憾，且被告上開販賣第二級毒品犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後法定最低刑度僅為有期徒刑三年六月，尚難認為有顯屬過重之情形，是被告所為尚無適用刑法第59條減輕其刑餘地，併予說明。

㈣爰審酌被告本身既有施用毒品習慣，應知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，被告漠視毒品之危害性，竟藉流毒他人牟取利益，危害國民身心健康及社會風氣非輕，然念及被告販賣毒品之次數，數量及所得不法利益均非大盤毒販之流可比，並斟酌其智識程度、家庭經濟狀況及犯罪後已坦承犯行，頗有悔意等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑八年。至於公訴檢察官具體求刑為應執行刑有期徒刑十年，併科罰金新台幣一萬九千元云云，惟本院認被告量處如主文所示之刑應已足為警惕，併此敘明。

㈤沒收部分：

⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。本件扣案被告所有第二級毒品甲基安非他命14包（驗前淨重分別為0.430、0.655、0.683、1.478、1.486、1.473、2.311、2.447、36.366、0.669、0.296、0.113、0.361、0.490公克；驗後淨重分別為0.420、0.643、0.673、1.468、1.477、1.461、2.285、2.437、36.355、0.656、0.286、0.103、0.353、0.480公克）為第二級毒品，且依被告所供稱係販賣後剩餘之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告最後1次販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬之。而其外包裝袋因與其上之毒品直接沾染、碰觸而難以完全析離，亦無析離之必要與實益，應整體視為毒品，亦屬違禁物，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告最後1次販賣第二級毒品罪之主文項下沒收銷燬之。

⒉次按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故該項因犯罪所得財物，及供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限。又販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，即應宣告沒收，雖不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題；另上開規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院93年度臺上字第1218、2670、2743號、96年度臺上字第2331號判決及98年度臺上字第632號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議第(二)則決議內容參照）。查被告如附表販賣甲基安非他命所得共計3萬7000元，業經扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併宣告沒收之。至於扣案被告所有現金超過販賣所得3萬7000元部分，既非本件被告販賣毒品所得，自不得諭知沒收。

⒊再扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話（含SIM卡）係被告所有供附表所示各次販賣毒品聯絡使用，業據被告供明在卷（見本院卷2第82頁反面），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

⒋再查扣案被告所有電子磅秤1台，乃其每次販賣甲基安非他命時量秤毒品之用；另分裝勺1支係分裝毒品時使用乙情，業據被告於本院審理程序中供述明確，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告之各罪刑項下宣告沒收之。而扣案被告所有之分裝袋（中）100個、分裝袋（小）50個，經本院勘驗結果，均係未使用過之新品，有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷1第32頁、卷2第83頁），係被告預備供犯販賣第二級毒品罪所用之物，則應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯各罪刑項下宣告沒收之。

⒌末按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實經論罪科刑時應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院95年度臺上字第6662號判決意旨參照）。本件除上開應宣告沒收之物外，其餘扣案之物均與本件犯罪無關，故均不為沒收之宣告，併附敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官王誠到庭執行職務