臺灣臺南地方法院104年度訴字第429號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第429號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

沈竑豪

選任辯護人

蘇正信律師（扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度營偵字第1078號、104年度營毒偵字第139號），本院判決如下：

主文

事實

一、沈竑豪前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經本院以94年度毒聲字第191號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國94年10月12日停止戒治釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第205號為不起訴處分確定，復於上開強制戒治執行完畢後5年內再犯同一罪名案件，經同前檢察署檢察官以96年度營毒偵字第506、517號為緩起訴處分確定。又於101年間，因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第1651號判決判處有期徒刑6月、2月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1,000元折算1日，應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，甫於102年2月27日易科罰金執行完畢。

二、詎仍不知悛悔，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，未經許可不得持有、施用、販賣，竟分別為如下犯行：

(一)基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先後：

1、於如附表二編號1所示時間，以公共電話與周榮参所持用如附表二所示行動電話聯絡後，在沈竑豪位於臺南市○○區○○○路0段000號住處附近之運動場，以2,000元之價格，販賣海洛因1小包予周榮参。

2、於如附表二編號2所示時間，以公共電話與周榮参所持用如附表二所示行動電話聯絡後，在臺南市新營區三民路某處周榮参所使用之自小客車內，以2,000元之價格，販賣海洛因1小包予周榮参。

3、於103年12月17日7時40分許，在臺南市柳營區東昇里東安宮旁籃球場旁，沈竑豪所使用之車牌號碼0000－00號自小客車內，以3,500元之價格，販賣海洛因1小包予曾明裕。

(二)基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年2月9日22時許，在沈竑豪位於臺南市○○區○○○路0段000號住處，將海洛因及甲基安非他命一同摻水後，以針筒注射方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

三、嗣於104年2月10日12時30分許，為警持本院核發之搜索票至沈竑豪上開住處執行搜索，並徵得其同意，於同日13時25分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始循線查悉上情。

四、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人周榮参、曾明裕於本案警詢時所為之陳述，均為被告以外之人於審判外所作成，被告及其辯護人亦已於本院準備程序中表示不同意作為證據（本院卷第28頁背面），依前揭規定，應認無證據能力。

二、除前開證據外，以下本判決所引用之所有卷證資料（包含供述證據或書證等），無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復均經本院於審理期日依法提示調查，檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據作成之情況，亦認為適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所依據之證據及理由：

(一)訊據被告沈竑豪固坦承有於如犯罪事實欄㈡所載時地同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：103年9月11日，伊與證人周榮参以電話聯絡相約見面，伊不知證人周榮参為何事找伊，後來證人周榮参也沒有出現，伊就自行回家；103年9月14日，伊同樣與證人周榮参電話聯絡後，未與證人周榮参碰面；103年12月17日，伊有與證人曾明裕碰面，證人曾明裕拜託伊代為購買毒品，伊說沒有辦法，證人曾明裕即離去云云。

(二)本院查：

1、被告販賣第一級毒品罪行部分：

(1)如犯罪事實欄㈠⒈⒉部分A、證人周榮参於偵訊時結證稱：如附表二編號1、2所示通訊監察譯文，均為伊持用門號0000000000號行動電話與被告利用公共電話所為之通聯對話內容，伊向被告購買毒品，通常先以公共電話連續撥打兩通電話給被告，一長聲一短聲，就是第一通響很多聲才掛掉（長聲），第二通響一、兩聲就掛斷（短聲），被告通常都不會接，伊掛掉電話後，就直接到被告住處附近，除非被告人在外面，不然就會以公共電話撥打伊持用的行動電話約定見面地點，伊現在已經忘記被告當時所持用電話門號，伊在於如附表二編號1所示與被告通話時間後不久，在被告住處附近公園路運動場，以2,000元之價格，向被告購買海洛因1小包；又於如附表二編號2所示通話時間後不久，在臺南市新營區三民路伊所駕駛車上，同樣以2, 000元之價格，向被告購買海洛因1小包，兩次交易均有成功，伊均有付清價款等語（臺灣臺南地方法院檢察署104年度營他字第4號卷【下稱偵3卷】第191至192頁）。B、被告雖於警詢、偵訊及本院審理時均否認有販賣第一級毒品海洛因予證人周榮参，辯稱：如附表二編號1、2所示通訊監察譯文，為伊與證人周榮参間之通聯對話，該些通聯對話內容的確是證人周榮参要找伊相約見面，但伊不知證人周榮参跟伊相約見面的目的，後來證人周榮参不知道怎麼騎車的，都找不到人，伊跟證人周榮参也都沒有再打電話互相詢問，就此作罷，各自返家而未碰面云云（臺南市政府警察局新營分局南市警營偵字第0000000000號卷【下稱警2卷】第4至5頁、臺灣臺南地方法院檢察署104年度營偵字第1078號卷【下稱偵5卷】第23頁背面至第24頁、本院卷第134頁背面至第136頁）。證人周榮参亦於本院審理時翻異前詞，改口稱：伊與被告為如附表二編號1、2所示之通聯對話後，被告均未到場，伊先前於警詢、偵訊時供稱被告與伊交易毒品海洛因等情，係因當時毒癮發作，意識不清，且當時伊另涉犯毒品危害防制條例案件遭羈押，希望藉此獲得交保機會云云（本院卷第102頁背面至第103頁背面、第98頁背面、第102頁）。C、然依如附表二編號1、2所示通聯對話譯文，被告與證人周榮参已相約見面，並有互相詢問對方現所在地及約定見面地點、方式情形，依常情，若雙方無法找到對方，應係再撥打電話詢問對方現所在地並確認見面地點、方式，若因實在無法找到對方，欲就此作罷，通常亦會以電話彼此通知，此乃人情之常，殊無僅因一時無法順利找到對方，即雙雙作罷，且竟無一人再撥打電話予對方試圖確認對方現所在地以找到對方或告知取消會面之情，即各自返家之可能，故被告前揭辯詞顯不合理，證人周榮参嗣於本院審理時翻異前詞，改口附和被告前揭不合理之辯詞，自亦不可採信。應以證人周榮参先前於偵訊時所為與情理相符之證述始與事實相符而可採。即被告與證人周榮参為如附表二編號1、2所示通聯對話後不久，分別在被告住處附近公園路運動場、臺南市新營區三民路證人周榮参所駕駛車上，各以2,000元之價格交易毒品海洛因1次，共交易2次。證人周榮参雖聲稱：伊先前係因毒癮發作神智不清，且想以此爭取具保停止羈押機會，始不實供述有向被告購買海洛因云云，然觀其先前於偵訊時之證述，就與被告交易毒品方式、地點、金額等細節均能清楚一一敘明，並無何意識不清情形，且其先前於偵訊時證稱與被告交易毒品等節，始能與如附表二編號1、2所示譯文互相勾稽、彼此呼應，較被告於警詢、偵訊及本院審理時之辯詞，及證人周榮参嗣後於本院審理時翻異前詞所為之證述可信如前述，證人周榮参聲稱其先前於偵訊時證稱有向被告購買海洛因毒品之證述內容不實云云，自不可採。

(2)如犯罪事實欄㈠⒊部分A、證人曾明裕於偵訊及本院審理時均結證稱：伊有於103年12月17日7時40分許，在臺南市柳營區東昇里東安宮旁籃球場旁，被告所駕駛車牌號碼0000－00號自小客車上，以3,500元之價格，向被告購買海洛因1小包等語（偵3卷第188頁背面、本院卷第125頁及其背面）。被告則於偵訊及本院審理時供稱：伊與證人曾明裕交易毒品之方式，係伊幫證人曾明裕取得價值3,500元之海洛因，會從中抽取四分之一供自己施用，賺取量差，伊在另案中已有坦承先前販賣海洛因予證人曾明裕之犯行，但這次曾明裕雖有上車要伊幫忙取得海洛因，伊說伊沒辦法，證人曾明裕就下車離去云云（偵5卷第24頁、本院卷第136頁及其背面）。則被告雖否認此次有販賣海洛因予證人曾明裕，其供稱有與證人曾明裕見面，證人曾明裕向其洽購毒品等情，則與證人曾明裕供述之內容相符，此節自可認定。B、被告雖否認證人曾明裕此次有成功向其購得海洛因毒品，惟據證人曾明裕於偵訊及本院審理時均證稱：伊此次向被告購得海洛因毒品後，旋即下車前往附近廟宇「東安宮」廁所內施用等語（偵3卷第188頁背面、本院卷第125頁背面）。核與證人即本案承辦員警林勇志於本院審理時證稱：伊當天在現場跟監本次交易過程，證人曾明裕上車疑似與被告交易毒品後，立即下車前往僅隔1條馬路之「東安宮」廁所等語相符（本院卷第111頁）。並有員警現場拍攝證人曾明裕前往「東安宮」廁所之照片在卷足資佐證（警2卷第22至23頁）。堪認證人曾明裕前揭有關本次交易向被告購得海洛因毒品後，立即前往附近「東安宮」廁所施打等證詞確與事實相符而可採。則被告雖辯稱此次毒品交易未成功云云，然若非證人曾明裕有成功向被告購得海洛因毒品，如何能在下車後立即前往附近廟宇廁所施打？被告空言否認本次有販賣海洛因毒品予證人曾明裕，顯非事實而不足採信。本次被告確有以3,500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包予證人曾明裕之事實，亦堪認定。C、辯護人雖爭執被告於另案已就被訴兩次販賣第一級毒品海洛因予證人曾明裕之犯行均坦承不諱（現在臺灣高等法院臺南分院104年度上訴字第567號審理中），若被告於本案確有為被訴販賣第一級毒品海洛因予曾明裕之犯行，無否認之可能；又證人曾明裕另案因販賣第一級毒品海洛因遭起訴，其指證被告有本次販賣第一級毒品海洛因予其之犯行，無非為求減刑，且依該案一審判決書（即本院104年度訴字第149號判決）內容，足認證人曾明裕之證言有諸多瑕疵，並請求調取該案全卷，查明該案與本案有無關聯云云（本院卷第128、139頁）。然被告是否於另案坦承相同類型被訴犯罪事實，與其於本案否認犯罪之供述是否實在並無必然之關連性；又證人指證被告犯罪固有諸多動機，其證述內容是否真實，仍應綜合相關事證判斷，而本院經審酌卷內被告及相關證人歷次證述內容及照片等事證後，認為證人曾明裕前揭有關被告於103年12月17日販賣第一級毒品海洛因予其之證述內容為實在，理由均如前述，辯護人請求調閱上開案卷，實無必要。

(3)查販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，且毒品均可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣之利得，除經販毒者坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。然政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，且海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得海洛因之理，是被告販賣海洛因予證人周榮参、曾明裕時，主觀上確有從中賺取買賣價差牟利之營利意圖，至為明確。

2、被告施用第一、二級毒品罪行部分：被告對於此部分犯罪事實坦承不諱，且其於104年2月10日13時25分許，經警徵得其同意所採集之尿液檢體（編號104A044號），係由其親自排尿、裝填等情，業據被告於警詢時供承無訛（臺南市政府警察局新營分局南市警營偵字第0000000000號卷【下稱警3卷】第4頁），並有臺南市政府警察局新營分局派出所採取尿液名冊、採取尿液編號對照表各1紙在卷可據（警3卷第16、17頁），而該尿液檢體經送鑑驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，則有台灣檢驗科技股份有限公司-高雄濫用藥物實驗室2015/3/3編號KH/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告1紙附卷足憑（警3卷第19頁），足認被告此部分自白與事實相符而可採，被告確有於如犯罪事實欄㈡所載時地同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行。

(三)綜上所述，本件事證明確，被告如犯罪事實欄㈠⒈至⒊所載各次販賣第一級毒品海洛因予證人周榮参、曾明裕之犯行，及如犯罪事實欄㈡所載同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)販賣毒品部分：核被告如犯罪事實欄㈠⒈至⒊所載部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於各次販賣毒品海洛因罪行前持有各該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)施用毒品部分：

1、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540號判決意旨參照）。本案被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒、強制戒治處分，並於執行完畢後5年內再犯施用毒品罪等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告本件所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品，揆諸前揭說明，被告本件施用毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，先予敘明。

2、是核被告如犯罪事實欄㈡所載部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用毒品甲基安非他命、海洛因前持有各該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

(三)被告有如犯罪事實欄所載之前案科刑與執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除因法定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘各應就其所犯法定刑為罰金刑、有期徒刑部分，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

(四)按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第一級毒品海洛因，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然被告就各次交易販賣毒品海洛因所得之獲利非鉅，足見所為均係小額交易且對象固定，被告就此部分販賣犯行應僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告就此部分販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第一級毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕被告如犯罪事實欄㈠⒈至⒊所載各次販賣第一級毒品犯行之刑度。又其所犯此部分販賣第一級毒品罪，就法定刑罰金部分，有加重及減輕，依法先加後減之；法定本刑為死刑、無期徒刑部分，減輕其刑。

(五)被告所犯本件3次販賣第一級毒品罪、1次施用第一級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰之。

(六)爰審酌被告明知海洛因屬戕害他人身心之毒品，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險從事本案各次販賣第一級毒品犯行，戕害國民身心健康，危害社會治安；且被告經觀察、勒戒、強制戒治後，仍未能戒絕毒癮，顯見其戒絕毒癮之意念非堅；兼衡其各次交易毒品數量、金額，暨考量其於本院審理時自述教育程度為高職畢業，已婚育有2名未成年子女，被告因先前車禍事故無法工作，在家照顧其中風之母親，經濟仰賴配偶之智識程度、生活狀況，及其素行、犯後態度等一切情狀，各量處如附表一編號1至4所示之刑，並定其應執行刑。

(七)被告各次販賣第一級毒品所得之金額，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該販賣第一級毒品之罪刑項下內分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1、2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳坤城到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 曾子珍