臺灣高等法院 臺南分院104年度上訴字第567號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　104年度上訴字第567號

上訴人

即被告

沈竑豪

指定辯護人

本院公設辯護人 顏玲玲

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104年度訴字第149號中華民國104年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度營偵字第273號、第495號，移送併辦：104年度營偵字第683號、第684號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國101年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以101年度簡字第1651號判決判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月（得易科罰金）確定，於民國102年2月27日易科罰金執行完畢。甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得販賣、持有，仍基於賺取量差之營利販賣意圖，本於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先由曾明裕於下列所示之時之前，以公用電話，用打暗號之方式，與甲○○所使用之門號0000000000號之不詳廠牌之行動電話聯繫。甲○○再於附表所示之時，以公共電話回撥曾明裕所持有之0000000000號行動電話與曾明裕聯繫。嗣雙方則於下列時、地完成毒品交易：

（一）甲○○於103年12月7日13時20分許後某時，在臺南市○○區某上帝廟旁統一超商外，以新臺幣（下同）3500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包與曾明裕。

（二）甲○○於103年12月8日12時58分至13時9分間某時，在臺南市○○區○○路華南銀行附近，以3500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包與曾明裕。

理由

壹、證據能力部分：本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，均同意該等證據有證據能力，本院審酌上開證據作成時之情況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，認為以之作為本件之證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○對上開事實於偵查、原審及本院時均坦承不諱。與證人曾明裕警詢及偵查中證述相符（見營偵273號卷二第27-29、42頁）。並有臺灣臺南地方法院核發之通訊監察書（見警卷第9-10頁）、曾明裕持用門號0000000000號行動電話之雙向通聯通訊監察譯文（見警卷第29頁，如附表所示）、103年12月8日下午1時4分許於臺南市○○區○○路華南銀行前往超商之監視器翻拍照片2張（見警卷第36頁）、指認犯罪嫌疑人對照表（見營偵273號卷二第31-32頁）在卷可稽。又被告供稱：因為有在施用海洛因，所以購入海洛因後，會扣掉伊施用的量再賣給曾明裕，是賺取量差等語（見原審卷第108頁），是其販賣第一級毒品海洛因主觀上具有賺取量差之營利意圖，至為灼然。另被告於事實欄一（一）販賣毒品之地點係於臺南市○○區上帝廟附近之7-11超商外，非新營區，業據曾明裕及被告供述在卷（見營偵273號卷二第28頁、本院卷第88頁），是被告於事實欄一（一）販賣毒品之地點應在○○區上帝廟附近之7-11超商外，檢察官起訴認係位於○○區，顯有誤載。綜上，被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告販賣海洛因之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）毒品危害防制條例於104年2月4日以總統華總一義字第00000000000號令修正公布第4條，惟所修改之部分為提高製造、運輸、販賣第三級毒品之法定刑，與被告所涉販賣第一級毒品無涉，先予敘明。

（二）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（2罪）。被告販賣第一級毒品前持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告二次販賣毒品之時間、地點不同，顯係分別起意，應予分論併罰。

（四）被告有前揭事實欄所載之前科，於102年2月27日有期徒刑易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件各犯行均為有期徒刑以上之罪，二次犯行均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑，但販賣第一級毒品法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。

（五）按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，使案件儘速確定。查被告就2次販賣海洛因之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，各應依上開規定減輕其刑，併依法先加後減之（法定刑有期徒刑部分）。

（六）刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年度第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉十款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。再販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第一級毒品之犯行，雖於法有違，應予處罰，惟其販賣之毒品對象僅1人，次數2次，數量及金額不多，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者有別，獲利十分有限，且僅為賺取吸食之量，有別於大盤或中盤毒梟，情節亦無集團性情形，被告之惡性及犯罪情節，實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別，可謂互通有無之零星小額交易，顯見其犯罪之情節尚屬輕微，並考量被告本身有施用毒品之惡習，販賣對象曾明裕亦屬原即沾染毒品惡習之人，本意並非故意危害他人，依被告販賣毒品之動機背景及客觀情節，惡性不大且危害社會程度亦非重大。本院參酌以上各情，依被告觸犯本罪之具體犯罪情節及其主觀惡性、犯罪環境原因等情狀，認倘祇依前述自白減刑規定處最低度之有期徒刑15年，猶嫌過苛，於客觀上足以引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰再依刑法第59條規定，予以酌減其刑，並依法遞減之。

（七）至辯護人為被告辯護稱：被告於警詢及檢察官訊問時已供出毒品來源，請審酌是否符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定等語。經原審函詢承辦員警及

黑人」，但未提出可供追查之資料，無從發動偵查，至偵查中供出上手「乙○○」，其已因另案通緝歸案，除被告供述，無可資認定其為被告上手之證據，因認未能查獲被告所供述之上手，有臺灣臺南地方法院檢察署104年4月30日南檢玲來104營偵495字第00000號函、臺南市政府警察局新營分局104年5月1日南市警營偵字第0000000000號函及所附報告1紙在卷可參（見原審卷第71、73-74頁）。是本件被告無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

三、撤銷改判之理由：

（一）原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後刑法等有關沒收之規定，已有修正並自105年7月1日起施行，原審未及審酌，尚有未妥（又被告於事實欄一（一）販賣毒品之地點係於臺南市○○區上帝廟附近之7-11超商外，原審認係於○○區，附為敘明。）

（二）被告上訴意旨略以：被告犯罪動機目的在於賺取毒品施打，其犯案後也坦承犯行，且有供出毒品來源，案發後極度配合檢警調查，也深深悔過，又因被告為低收入戶，經濟狀況不佳且罹患C型肝炎，現於轉為肝硬化也因有輕度肢體障礙並有急性下背痛合併腰椎萎縮，身體狀況嚴重，目前每日都需施打藥物延緩其病情，也育有二名未成年子女，母親也高齡近80歲，失智及中風，懇請鈞長考量以上種種及一切生活狀況，能給予被告量輕其刑云云，指摘原判決不當。

（三）惟查：被告無依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之適用，已說明如上。又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查，被告所犯販賣第一級毒品罪，原審已依毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第59條規定予以減刑，被告所犯上開之刑最輕本刑為無期徒刑，已減至有期徒刑7年6月，原審依刑法第57條之規定審酌被告之上開情狀，而各量處有期徒刑7年7月，所定執行刑為7年8月，顯自最低刑度量起，並無過重之處。是被告以上開上訴理由指摘原判決，為無理由。惟原審既有前揭未妥之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。

四、量刑：爰審酌被告有多次施用毒品前科，其當知毒品之成癮性，將對人體產生危害，仍貪圖賺取海洛因量差，無視政府推動之禁毒政策，販賣第一級毒品海洛因與曾明裕，應予以相當之刑事非難，且毒品戕害國民身心健康，影響社會治安，所生危害非輕。常見家中有毒品人口，萎靡不振、無心工作，造成家破人亡、妻離子散，間接導致施用者缺錢購買時，屢屢犯下財產犯罪，危害社會秩序。被告犯罪動機、目的在於賺取毒品施用，犯罪時並未受到任何刺激，手段平和。其犯後坦承犯行，態度良好。又其高職畢業，入監前無業、沒有收入來源，為低收入戶，經濟狀況不佳，罹患C型肝炎，已轉為肝硬化，且前於96年間因車禍造成左側脛骨粉碎性骨折，而有輕度肢體障礙，現亦有急性下背痛合併腰椎旁肌肉拉傷及腫脹，身體狀況不佳。育有2名未成年子女，均仍就讀國中，現由配偶照顧，入監前與母親同住，但母親已高齡79歲，罹患失智症及中風，考量以上種種、本案違反義務及其他一切生活情狀，就其所犯二次犯行，各量處有期徒刑7年7月，並定應執行刑為有期徒刑7年8月。諒此裁量已能使被告所犯違反毒品危害防制條例之罪違反法秩序、彰顯法敵對之意識有適當之反應，使輕重得宜，罰當其責，俾兼顧刑罰衡平原則。

五、沒收部分：

（一）被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條，係於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，依其立法理由，其中刑法未規定者，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用，刑法已規定者，則回歸刑法沒收章之規定。換言之，在毒品案件中關於扣案之毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其餘之沒收，應回歸刑法沒收之規定。

（二）查被告販賣毒品所得於偵查中已自動繳回扣案，有臺灣臺南地方法院檢察署查扣犯罪所得檢視表、查扣案件犯罪所得查扣清冊附卷可考（見營偵273號卷二第42頁反面、查扣101號卷第1-2頁），爰依刑法第38條之1第1項前段之規定，於其二次販毒罪刑下宣告沒收之。至被告與曾明裕聯繫販賣海洛因，係使用向友人短暫借用之0000000000號SIM卡，置於其所有之行動電話及公共電話，亦不能證明其友人及中華電信公司知悉被告欲以該SIM卡及公用電話作為其犯罪所用之物，而該手機為綁門號之零元手機，亦為被告丟棄，業據被告供述在卷（見原審卷第107頁反面-108頁、本院卷第273頁）。故該SIM卡及公共電話雖係供被告犯罪所用之物，但非被告所有，其所有人亦不知被告係為販毒而使用該手機，若予沒收顯有過苛，該手機亦欠缺刑法上之重要性，爰均依修正後刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

六、被告雖請求與其另案為檢察官起訴之臺灣臺南地方法院檢察署104年度營偵字第1078號、104年度營毒偵字第139號（下稱該案）案併案審理，以利其執行云云。惟該案與本案係被告所犯之數罪，依刑事訴訟法第7條規定，固屬相牽連之案件，惟係數罪，非同一案件之一罪。檢察官若一同起訴，或依同法第265條第1項規定追加起訴，法院自應一併審理。惟於該案檢察官係分別起訴，且被告於該案中對檢察官起訴之犯罪事實，係完全否認，經原審分別判決後，若於本院再予併案審理，因犯罪事實認定兩者完全不同，僅徒增紛擾，無益訴訟經濟。又本案之成立亦非以該案為斷，本案之科刑亦非於應執行刑無重大關係，是本案無刑事訴訟法第295條、第296條停止審判之事由。附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條（修正後）、第11條前段（修正後）、第51條第5款、第38條之1第1項前段（修正後）、第38條之2第2項（修正後），判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。