臺灣臺南地方法院107年度軍簡上字第2號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　107年度軍簡上字第2號

上訴人

即被告

何宗展

上列上訴人即被告因賭博案件，不服中華民國107年4月30日本院107年度軍簡字第5號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：

臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第4196號），提起上訴，本院

管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、何宗展於民國103年11月19日入伍，現服役陸軍裝甲第五六四旅機械化步兵第一營（營區地點在臺南市），為現役軍人。何宗展於營隊服役期間，自106年3月間某日起至同年12月間止，基於在營區賭博財物之犯意，在上開營區，以手機連接網際網路至可供公眾上網簽賭之「i88娛樂城」賭博網站（網址為i88-line1.i88game.net），輸入自該網站經營者取得之不詳會員帳號及其自行設定之密碼登入該網站後，以其儲值之賭資，就籃球、棒球等體育賽事進行簽賭，輸贏依比賽結果決定，若未押中，賭資歸該網站莊家所有；若有押中，該網站經營者即將中獎之彩金匯入何宗展所開立之元大商業銀行安和分行（下稱元大銀行）帳號00000000000000號帳戶內，而以此方式與姓名年籍不詳之「i88娛樂城」賭博網站經營者對賭。

二、案經憲兵指揮部臺南憲兵隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應具有證據能力。

二、前揭事實，業據被告於憲詢、偵查及本院審理時（憲兵卷第40-44頁、偵卷第15頁、簡上卷第49頁）均坦承不諱，復有如下證據可資佐證：

㈠「i88娛樂城」網頁畫面列印資料1份（偵卷第4、5頁）。

㈡元大銀行帳戶存摺影本1份（偵卷第16-23頁）。等附卷可稽。依上，被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按軍事審判法第1條規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：⑴陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。⑵前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判」，是現役軍人以於戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪者為限，始得依軍事審判法之規定追訴審判之。本件被告何宗展於本案賭博行為時具現役軍人身分，業據其陳明在卷，並有基本資料1份（憲兵卷第12頁）、軍職資料查詢系統傳真申請表1紙（軍簡卷第53）在卷可考，依前揭規定，本院具審判權，合先敘明。

㈡又按刑法第266條所謂在公共場所或公眾得出入場所賭博，本不以有形空間供公眾出入者為要件，該空間應包括有形及無形者，以現今科技發達之時空觀之，倘以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間賭博財物。是以傳真或電話簽注號碼或以網路下注之方式賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，犯罪之可非難性不因此受影響（最高法院93年度台非字第214號判決要旨參照）。查，被告利用手機以網際網路連結上開簽賭網站並登入，與不特定人相互對賭，該賭博網站之性質等同以無形空間供公眾賭博財物，揆諸前揭最高法院判決意旨，該賭博網站相當於公眾得出入之賭博場所，應無疑義。

㈢核被告所為，係犯陸海空軍刑法第75條第1項前段之賭博罪。又被告自106年3月間某日起至同年12月間止之期間，多次下注賭博之行為，均係基於同一賭博犯意，涉犯罪名相同，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應以接續犯予以評價而僅論以一罪。爰審酌被告透過手機上網連接可供公眾上線之賭博網站方式賭博財物，助長社會上投機僥倖之風氣，並間接促進非法賭博行業之發展，影響社會善良風俗，甚至於違反軍紀在營區內投注簽賭，行為實有不當。惟考量被告坦承犯行，犯後態度良好；又被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可按。兼衡被告自述高職畢業之智識程度，現為志願役軍職，未婚，與犯罪之動機、目的、所生危害、本案犯行時間之長短等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以資警惕。

四、按沒收新制下犯罪所得之計算，應分兩層次思考，於前階段先界定「利得存否」，於後階段再判斷「利得範圍」。申言之，在前階段利得之存否，係基於直接性原則審查，以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否之認定。而利得究否與犯罪有直接關聯，則視該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷，若無直接關聯，僅於符合刑法第38條之1第4項所規定之利用及替代品之間接利得，得予沒收外，即應認非本案之利得，而排除於沒收之列。此階段係在確定利得與犯罪之關聯性，故就必要成本（如工程之工資、進料）、稅捐費用等中性支出，則不計入直接利得。於後階段利得範圍之審查，依刑法第38條之1之立法意旨，係以總額原則為審查，凡犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本。如向公務員行賄之賄款或性招待之支出，因屬犯罪之支出，依總額原則，當不能扣除此「犯罪成本之支出」。同理，被告犯罪所得之證據調查，亦應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，因涉及犯罪事實有無、既未遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查；於後階段「利得範圍」，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足（最高法院106年度台上字第3464號判決參照）。換言之，關於「犯罪所得」之計算，應分別兩階段以為判別，前階段先認定「利得存否」，而於認定有犯罪利得存在時，始進行後階段「利得範圍」之判斷；並所謂「總額原則」，僅在後階段「利得範圍」審查時始適用之。故如於前階段認定並無所謂犯罪利得之存在，當無庸再為後階段「利得範圍」之審查，亦無所謂「總額原則」之適用。又，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。

五、經查，被告於偵查時供稱：「用7-11IBON的機台儲值，以超商代碼繳費，每次儲值金額幾千元不等，我沒有什麼輸贏」（偵卷第15頁反面）等語，是被告並無因本件賭博犯行，而獲取任何不法金錢或利益。復次，雖有自該賭博網站匯入被告所有上開元大銀行帳戶計新臺幣（下同）612,803元，此有元大銀行帳戶存摺影本1份（偵卷第16-23頁）可按；然被告係自其所有帳戶提領款項，先在統一超商以代碼繳費，再以手機連接網際網路下注，其提領金額超過612,803元，此經被告陳明在卷（簡上卷第53頁），亦有被告提出之帳戶存摺影本1份（簡上卷第55-68頁）可考。依此，於匯入、提領兩相扣抵下，被告於該賭博網站之賭博行為，亦無所謂結算結果贏得賭金可言。又，本件復查無其他積極證據足資證明被告有獲取犯罪所得之情事。揆諸前揭說明，被告既無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題；且即無犯罪利得之存在，當亦無所謂「總額原則」之適用。綜上，被告就本件賭博犯行，並無任何犯罪所得，自無庸予以宣告沒收。

六、原審僅依被告所提出之元大銀行帳戶存摺影本、暨被告自行勾選之匯入款項，且以所謂「總額原則」，遽以認定被告就本件犯行之犯罪所得計612,803元部分，容有未洽；被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並諭知如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，軍事審判法第1條第2項第2款，陸海空軍刑法第75條第1項前段、第13條，刑法第42條第3項，判決如主文。

本案經檢察官許華偉聲請簡易判決處刑；檢察官蔡佰達到庭執行職務。