臺灣臺南地方法院108年度訴字第1140號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1140號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度訴字第1201號

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

杜其哲

選任辯護人

馬興平律師

被告

洪瑞旋

選任辯護人

蔡長佑律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108

年度偵字第10660、14041號）及追加起訴（108年度偵字第00000

號），本院判決如下：

主文

事實

一、杜其哲因缺錢而欲栽種製造大麻賺取金錢，經加入有資力並認大麻將來可能合法而有利可圖之洪瑞旋於通訊軟體開設之討論大麻之「張靜初粉絲團」聊天群組與洪瑞旋、林志城（未到案而由檢察官另行偵辦）聯絡商議後，均明知大麻係毒品危害防制條例之第二級毒品，不得非法栽種及製造，竟基於購入大麻種子種成植栽再採收以製造大麻煙草之製造第二級毒品之共同犯意，約定由洪瑞旋負責出資（每月各支付新臺幣〈下同〉2 萬5 千元至3 萬元金額與杜其哲、林志城並負擔購入大麻種子、栽種與製造等設備及支付房租與通訊等費用），由杜其哲、林志城在租用公寓內栽種製造大麻後，由杜其哲、林志城購入大麻種子、栽種與製造等設備，於民國108 年3 月底起，在租用之臺南市○區○○路000 號15樓之2 號公寓（下稱開元路公寓，租期自同月15日起至109 年3月14日）將種子栽種成大麻植栽並採收乾燥製成大麻菸草，並由杜其哲以行動電話（門號0000-000000號）將載種情形回報洪瑞旋並接受洪瑞旋指示。嗣經警據報於同年6月21日至開元路公寓搜索，當場查獲杜其哲，並扣得附表二之大麻毒品、栽種與製造等設備、其上開持用聯絡之行動電話，而由檢察官於翌日（22日）向本院聲請獲准對其羈押禁見，再經警循線追查洪瑞旋到案後，始查知上情。

二、杜其哲於上開查獲羈押禁見期間，於108 年9 月26日上午11時26分在臺南地方檢察署偵查庭，因檢察官依警方查扣之通訊資料等跡證認洪瑞旋為本案指使栽種主謀，而依法命其具結就洪瑞旋涉嫌本案毒品犯行為證人時，杜其哲明知洪瑞旋係出資雇用其栽種製造大麻者，竟於檢察官向其詢問洪瑞旋參與程度與通訊軟體對話內容等之與案情有重要關係事項時，虛偽證稱：洪瑞旋僅係單純借款與其、其係因洪瑞旋好奇而將其栽種大麻照片傳送予洪瑞旋觀看、洪瑞旋於通訊軟體所稱要其請領及由伊支付之「薪水」係其替洪瑞旋代打線上遊戲之費用云云，而為虛偽不實證言。嗣經洪瑞旋於同年10月8 日偵訊坦承犯行後，杜其哲始於同月16日偵訊坦承其前次偵訊證言係虛偽證言。

三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴及由同署檢察官自動檢舉偵辦後追加起訴。

理由

一、證據能力

㈠被告及辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外陳述，均同意有證據能力，本院審酌該等陳述，無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，且適於為證據，逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定認均有證據能力（最高法院97年度台非字第5 號判決、臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第30號決議要旨參照）。

㈡本判決所引用之非供述證據，與本案均有關聯性，均屬書證或物證性質，亦無事證認有違背法定程式或有偽變造所取得之排除事由，均有證據能力。

二、事證依據

㈠事實欄一部分：被告2 人就本欄之犯罪事實，於偵訊及審理坦承犯行，並有被告2 人於聊天群組、行動電話內通訊對話畫面可佐，並有附表二之毒品與物品暨鑑定報告扣案可查，堪認被告2人有於同欄時地共同栽種製造大麻之行為。

㈡事實欄二部分：被告杜其哲就本欄之犯罪事實，於偵訊及審理坦承犯行，並有被告2 人於同欄之偵訊筆錄暨具結結文在卷可佐，堪認被告杜其哲有本欄之偽證行為。

㈢依上開事證，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠罪名與罪數

⒈事實欄一部分（被告2 人）：

⑴被告2 人就本欄之由被告洪瑞旋出資購買種子及栽種製造設備並支付薪資費用、由被告杜其哲在承租公寓內栽種製成大麻菸草之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪。

⑵被告2 人為製造本欄之大麻毒品，而持有大麻種子、栽種大麻之各前階段之低度行為，均為其製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又其等雖有數次之採收種成大麻植株後之後續製造行為，惟各次之製造行為，係出於將購得種子全部種成植株後以進行最大量製造之單一製造犯意下之各部分行為，應認屬接續行為，僅構成一罪。

⑶被告2 人與林志城就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，構成共同正犯。

⒉事實欄二部分（被告杜其哲）：被告杜其哲就本欄於偵訊就被告洪瑞旋參與事實欄一犯行情節為虛偽證述，係犯刑法第168條之偽證罪。

⒊被告杜其哲就事實欄一、二所犯之各罪，其犯意各別，行為事實不同，罪質各異，為數行為，構成數罪，應予分論併罰。

㈡刑之減輕事由

⒈事實欄一部分（被告2 人）：

⑴被告2 人就事實欄一所示之製造第二級毒品犯行，於偵訊及審理時均坦承犯罪，核與毒品危害防制條例第17條第2 項規定之於偵查及審判中均自白犯罪相符，爰均依本條項規定減輕其刑。

⑵被告2 人辯護人雖均請求就被告2 人就此犯行依刑法第59條規定減輕其刑，查以：

①製造第二級毒品罪，雖屬重罪（本罪法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」），惟此犯行於經毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減後，所可減至之最輕法定刑度（3 年6 月），依製造毒品之危害程度，並非必有刑法第59條適用之餘地。

②就被告洪瑞旋部分，其係壯年人士，有相當社會經歷及工作，依卷內事證，其知悉大麻於國內外相關資訊，是其顯知悉大麻係我國嚴以查緝之第二級毒品，其於通訊軟體開設討論大麻聊天組群並又出資購買種子及栽種製造設備雇用杜其哲、林志城替其製造栽種大麻，居於本案栽種製造之主導地位，而栽種並製造出扣案大麻植栽與菸草，雖尚未流入市面，已影響危害社會安全，自難依本條項規定減輕其刑。

③就被告杜其哲部分，其甫成年，前未因犯罪而受偵查，雖與洪瑞旋為共同製造行為，然係受雇於洪瑞旋而為栽種及製造，對種植及製成之毒品，亦無處分權限，是依現有證據，並非立於主導之地位，而如同係洪瑞旋之犯罪工具，而其除本案犯行外，現無其他案件受偵查，是依其本案犯罪情節，如依上開減輕事由減輕後之最低刑度，仍嫌過重，爰依司法院大法官會議釋字第263 號解釋要旨，考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，衡酌結果，茲依刑法第59條規定，就其此犯行，酌量減輕其刑。

④綜上，爰就被告杜其哲部分，就毒品危害防制條例、刑法裁判上酌減事由，依刑法第70條、第71條遞減規定，予以遞減之。

⒉事實欄二部分（被告杜其哲）：被告杜其哲於其與被告洪瑞旋就事實欄一犯行起訴後，坦承其偽證犯行，而經檢察官就該偽證犯行起訴追加於本案，查係在洪瑞旋事實欄一犯行確定前自白，與刑法第172條要件相符，惟依本案情節（其欲使洪瑞旋脫免於該案，然依2人通訊軟體對話內容，客觀上已難認其證言屬實），其耗費無益偵查資源，自難認達於免除其刑之程度，爰依本條規定，僅減輕其刑。

㈢量刑審酌爰就被告2 人栽種製造大麻部分，審酌被告2 人之動機、目的、犯罪之角色地位、購入種子及栽種植株與製成菸草之數量，另就被告杜其哲偽證部分，考量其偽證之動機與對偵審影響程度，素行、教育程度、再斟酌被告2 人之素行、年齡、知識與社會經驗程度、家庭生活與經濟狀況、犯後均坦承犯行表示悔悟等一切情狀，就被告杜其哲所犯各罪，分別量處如附表一所示之刑；就被告洪瑞旋所犯之罪，量處如主文所示之刑。

㈣緩刑諭知被告杜其哲前未因犯罪受偵查，其一時失慮觸犯本罪，犯後認錯表示悔悟，信其經此追訴審判後，當知警惕而無再犯之虞，本院綜合上開各情，認對其原宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑如主文，惟為予其相當警惕並確保其能遠離毒品及避免再誤犯刑責，爰依同條第2 項第4 、5 款規定，命其支付並提供主文示之金額與義務勞務，另依刑法第93條第1 項規定，諭知於緩刑期間付保護管束。

四、沒收

㈠犯罪物部分

⒈①按毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之「大麻」，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂「大麻」，即除上開規定之不包括品項以外之其餘任何部位。②亦即，本款所稱之「大麻」，包括大麻的根、莖、葉、花、果實及種子的全部或一部分，以及包含從大麻種子發芽生長的活體植栽，但不包含：大麻全草的「成熟莖」及其製品（樹脂除外）、由大麻全草的「種子」所製成不具發芽活性的製品。③依上開說明，具發芽活性之大麻種子，應認屬本條例規定之第二級毒品「大麻」範圍，僅於相關罪名上，本條例定有較輕之處罰規定。

⒉扣案如附表二編號1 至3 之大麻植株、菸草、種子，查屬被告購入栽種及製成之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。

⒊扣案包裝上開毒品之包裝袋、附表二編號4 至47之物，查屬被告2 人所有供其等為本案製造犯行所用之物，爰依刑法第19條第1 項規定，於其等此部分犯罪事實項下諭知沒收。

⒋至於，其他扣案物品，已經被告杜其哲於偵查及審理敘明與本案購入大麻種子栽種植栽製成菸草無關，爰不為沒收諭知。

㈡犯罪所得部分

⒈被告杜其哲就事實欄一之犯罪事實，係受僱於被告洪瑞旋從事植栽及製造大麻而每月自洪瑞旋獲取薪資，是就其取得薪資部分，為其犯罪所得。

⒉茲依被告2 人供述金額（被告杜其哲稱自洪瑞旋取得6 萬至9 萬元薪資；被告洪瑞旋稱支付6 萬至8 萬元薪資），依刑法第38條之2 第1 項規定估算認定為7 萬元，並依第38條之1 第1 、3 項規定，諭知沒收及追徵價額。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官錢鴻明提起公訴及追加起訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。

【本判決參考司法院刑事判決精簡原則製作】

┌────────────────────────────────────────────────────┐│附表一：被告杜其哲所犯之罪名、宣告刑、沒收 │├──┬────┬─────────┬─────────┬────────────────────────┤│編號│犯罪事實│罪名 │宣告刑 │沒收 │├──┼────┼─────────┼─────────┼────────────────────────┤│ 1 │事實欄一│共同製造第二級毒品│有期徒刑壹年拾月。│扣案如附表二編號1 至3 之第二級毒品，均沒收銷燬；││ │ │。 │ │包裝上開毒品之包裝袋、扣案如同表編號4 至47之物，││ │ │ │ │均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元沒收，如全部││ │ │ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼────┼─────────┼─────────┼────────────────────────┤│ 2 │事實欄二│犯偽證罪。 │有期徒刑貳月。 │無。 │└──┴────┴─────────┴─────────┴────────────────────────┘┌────────────────────────────────────────────────────┐│附表二：查獲遭扣案物品 │├──┬────────────┬───┬───────┬────────────────────────┤│編號│名稱 │數量 │扣押物品目錄表│備註 ││ │ │ │（編號／數量）│ │├──┼────────────┼───┼───┬───┼────────────────────────┤│ 1 │大麻植株 │41株 │1-35 │35株 │查獲大麻毒品 ││ │ │ ├───┼───┤㈠鑑定文號 ││ │ │ │36-37 │2 株 │ 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書108 年7 月11日││ │ │ ├───┼───┤ 調科壹字第10823014620 號 ││ │ │ │38 │1 株 │㈡鑑定結果： ││ │ │ ├───┼───┤⒈送驗植株檢品41株（原編號1 至38、51，其中編號51││ │ │ │51 │4 株 │ 袋內有3 株），經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機│├──┼────────────┼───┼───┼───┤ 抽樣8 株檢驗均含第二級毒品大麻成分。 ││ 2 │大麻菸草 │2 包 │59 │1 袋 │⒉送驗菸草檢品2 包（原編號59及68），經檢驗均含第││ │ │ ├───┼───┤ 二級毒品第24項大麻成分，合計淨重40.00 公克（驗││ │ │ │68 │1 盤 │ 餘淨重39.74 公克，空包裝總重21.77 公克）。 │├──┼────────────┼───┼───┼───┤ ││ 3 │大麻種子 │1 包 │80 │1 包 │ │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 4 │鐵架 │1 組 │39 │同左 │供製造種植用設備及器具 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 5 │鋁箔紙板 │1 組 │40 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 6 │照明燈 │1 具 │41 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 7 │LED照明燈 │3 具 │42 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 8 │剪刀 │1 把 │43 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 9 │燈具（連接5 燈泡） │1 組 │44 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 10 │照明燈 │1 具 │45 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 11 │電風扇 │2 台 │46 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 12 │空氣清淨機 │1 台 │47 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 13 │澆水器 │1 個 │49 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 14 │加濕設備 │1 組 │50 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 15 │鏟子 │1 把 │52 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 16 │海綿 │1 包 │53 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 17 │束帶 │1 包 │54 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 18 │塑膠空盆栽 │1 疊 │55 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 19 │移植袋 │4 個 │56 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 20 │鐵線 │1 捲 │60 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 21 │濾水棉 │2 袋 │61 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 22 │蛭石 │1 袋 │63-1 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 23 │珍珠石 │1 袋 │63-2 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 24 │燈管 │6 支 │64 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 25 │空氣幫浦 │1 台 │65 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 26 │照明燈 │2 具 │66 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 27 │溫濕度計 │1 個 │67 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 28 │培植基座 │5 個 │69 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 29 │泡棉 │1 箱 │70 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 30 │鋁箔版 │1 個 │74 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 31 │盆栽底盤 │1 個 │75 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 32 │PH測試筆 │1 個 │76 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 33 │培養土 │1 袋 │81 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 34 │植物培植盤 │1 組 │82 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 35 │空紙盒（肥料訂購資料） │1 個 │83 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 36 │植物荷爾蒙液 │1 瓶 │48 │同左 │種植用肥料化學品 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 37 │植物肥料（花寶4 號） │1 盒 │57 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 38 │植物肥料（花寶5 號） │1 盒 │58 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 39 │植物肥料（星芝1 、2 號）│2 袋 │62 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 40 │黑糖粉 │1 包 │77 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 41 │酸鹼校正液 │3 瓶 │78-1 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 42 │增酸劑 │1 瓶 │78-2 │同左 │同上 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 43 │植物肥料（花多多1 、2 、│6 罐 │79 │同左 │同上 ││ │10、15、23、36號） │ │ │ │ │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 44 │全球上網卡 │5 張 │92 │同左 │共犯聯絡與記錄栽種製造之物品 │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 45 │遠傳電話卡（無SIM卡） │1 張 │99 │同左 │同上 ││ │（門號0000-000000 ） │ │ │ │ │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 46 │iPhone行動電話 │1 支 │105 │同左 │同上 ││ │（門號0000-000000） │ │ │ │ │├──┼────────────┼───┼───┼───┼────────────────────────┤│ 47 │大麻種植記錄 │1 張 │100 │同左 │同上 │└──┴────────────┴───┴───┴───┴────────────────────────┘┌────────────────────────────────────────────────────┐│【附錄】本案論罪科刑及沒收相關法條 │├─┬──────────────────────────────────────────────────┤│一│毒品危害防制條例 ││ ├──────────────────────────────────────────────────┤│ │第 4 條（節錄第2 項） ││ │製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。 ││ │ ││ │第 17 條（節錄第2 項） ││ │犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 ││ │ ││ │第 18 條（節錄第1 項） ││ │查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲││ │之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練││ │之用者，得不予銷燬。 ││ │ ││ │第 19 條 ││ │犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行││ │為人與否，均沒收之。 ││ │犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。 │├─┼──────────────────────────────────────────────────┤│二│中華民國刑法 ││ ├──────────────────────────────────────────────────┤│ │第 38-1 條（節錄第1 、3 、4 項） ││ │犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。 ││ │前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ││ │第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。 ││ │ ││ │第 38-2 條（節錄第1 項） ││ │前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。 ││ │ ││ │第 168 條 （偽證罪） ││ │於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結││ │，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。 ││ │ ││ │第 172 條 （偽證、誣告自白減免） ││ │犯第一百六十八條至第一百七十一條之罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或││ │免除其刑。 │└─┴──────────────────────────────────────────────────┘