臺灣臺南地方法院108年度訴字第392號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第392號

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

高和榮

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第284號），本院判決如下：

主文

事實

一、高和榮前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年度審訴字第132號、105年度審訴字第212號判決分別判處有期徒刑7月、8月確定，並經接續執行，於106年10月27日縮短刑期假釋出監，於106年12月14日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。

二、高和榮於上開有期徒刑執行完畢後5年內，明知海洛因及安非他命係毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，不得非法施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年11月21日下午3時2許（採尿時）往前回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次；又另行起意，在107年11月20日下午8時許，在臺南市○區○○路0段000巷00號2樓，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙霧吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

三、嗣經警另案偵辦竊盜案件，通知高和榮到場調查，經高和榮同意後，在107年11月21日下午3時2分許對其採尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

四、案經臺南市政府警察局第三分局報告臺灣台南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本案據以認定事實之供述證據，公訴人及被告於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，經審酌其作成並無違法、不當或顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力；至其他非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序或經偽造、變造等須證據排除之情事所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力，先予敘明。

貳、本院認定事實所憑證據之理由：

一、訊據被告高和榮就施用第二級毒品之犯行坦承不諱，其固不否認尿液檢驗結果含有嗎啡陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱，尿液中之嗎啡陽性反應，是因其服用女友止痛藥所致，並非施用毒品云云。

二、被告施用第二級毒品部分：

㈠、此部分事實，業據被告自承在卷（見警卷第1至8頁、第9至10頁；本院卷第39至43頁、第61至63頁、第123至130頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物尿液檢驗報告1份（見警卷第12頁）、採尿同意書1紙（見警卷第13頁）、送驗尿液及年籍對照表1紙（見警卷第14頁）、毒品初步檢驗報告單1紙（見警卷第17頁）互核相符。

㈡、綜上所述，被告此部分犯行要可認定。

三、施用第一級毒品部分：

㈠、被告於107年11月21日下午3時2分許，親自排放尿液供警方送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法（GC）確認檢驗，結果呈甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應乙節，有該公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物尿液檢驗報告1份。而按酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性，是上開檢驗報告結果，係檢驗專業機關以精密儀器所為之結論，應可採信。足認見被告於前開時間採集之尿液，確含有可待因、嗎啡成分甚明。

㈡、次查，按依Clarke's Isolation andIdentification ofDrugs一書第二版記述：施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80%；海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL）之期間平均約2.4及4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17及26小時。又因海洛因常含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成嗎啡與可待因，故施打海洛因後，其尿液可能同時測出嗎啡與可待因成分等節，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）90年5月4日管檢字第93902號、92年2月13日管檢字第0920000964號、95年6月29日管檢字第0950007080號函在卷可查。被告於上開時間所排放採集之尿液中，既檢出施用海洛因後人體代謝分解結果之可待因、嗎啡陽性反應，足認被告確有於前開採尿時往前回推26小時間之某時（不含在警局為公權力拘束之時間），施用第一級毒品海洛因之犯行無訛。

㈢、被告雖辯稱係服用女友鄭靖洳止痛藥云云。惟經本院查：１、鄭靖洳於107年9月19日，因左胸鈍挫傷至臺南市立醫院（委託秀傳醫療社團法人經營）胸腔科門診，當日有給予藥名Ultracet（一天三次，給於6天使用），此藥有含類鴉片類止痛劑成份一節，有台南市立醫院（委託秀傳醫療社團法人經營）108年5月21日南市醫字第1080000370號函1紙、108年6月18日南市醫字第1080000457號函各1份可參（見本院卷第47至49頁、第65至68頁）。

２、又本院依職權向法務部法醫研究所函詢結果，藥物「Ultracet」使用後不會代謝成嗎啡、可待因成分，因此使用上述藥物後，其尿液以氣相層析質譜分析法（GC/MS）或液相層析質譜分析法（LC/MS）檢測，不會產生嗎啡、可待因陽性反應之結果一情，有法務部法醫研究所108年7月5日法醫毒字第10800032050號函可證（見本院卷第83頁），核與本院向台南市立醫院函詢結果，即⑴Ultracet內含acetaminop hen及tramadol本院安非他命及嗎啡檢測項目之干擾成分包含acetaminophen如需確認是否為藥物干擾需作確認試驗。⑵Ultracet含acetaminophen及tramadol；tramadol與morphine化學結構式並不相類似，應不至於干擾嗎啡的尿液篩檢結果相符，亦有該院108年9月5日南市醫字第1080000710號函可參（見本院卷第89至97頁），均可認鄭靖洳所服用「Ultracet」後，均不會代謝成嗎啡、可待因成分，要無疑義。

３、本案被告究竟有無服用女友鄭靖洳「Ultracet」藥物，不得而知！縱使服用，尿液中亦不可能代謝嗎啡、可待因成分，更不至於干擾嗎啡之尿液篩檢，從而，被告辯稱尿液中之嗎啡陽性反應是服用鄭靖洳上開藥物云云，依證據調查結果，自不足採信。

四、依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨參照）。查被告前因毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於99年3月24日釋放，並經臺南地方檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第36號不起訴處分，惟於五年內，再犯施用毒品案件，經本院以103年度審訴字第132號判處有期徒刑7月確定，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行自應逕予追訴處罰。

五、綜上所述，本案事證明確，被告本案各次施用犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用各該毒品而持有該等已經用罄毒品之低度行為，為其各該施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告各次施用犯行，犯意各別，行為互異，構成數行為，應予分論併罰。

三、被告有事實欄一所載執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。查本件依被告構成累犯及犯罪之情節，並無上開情事，自仍有累犯加重其刑規定之適用，併此敘明。

四、爰審酌被告前已因施用毒品犯行，經執行觀察勒戒，本應知所惕勵，竟隨再為本案施用毒品犯行，除戕害自己身心健康外，並易導致社會危險，斟酌其智識程度、犯罪動機、目的、否認施用第一級毒品、坦承施用第二級毒品犯後態度、前次施用毒品案件所處刑度，並審酌其經濟、家庭等一切情狀，各量處如主文所示之刑，另就得易科罰金之有期徒刑部分，諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、刑法第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官周盟翔起訴、檢察官洪欣昇到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。