臺灣臺南地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

林文婷

選任辯護人

賴鴻鳴律師

陳妍蓁律師

謝明澂律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第25300號），本院判決如下：

主文

事實

一、Ａ０３明知「美托咪酯」（Metomidate）、「依托咪酯」（Etomidate），為藥事法所規範之藥品，若未向行政院衛生福利部申請核准，依法不得製造、販賣，竟分別為下列犯行：

㈠、基於製造偽藥之犯意，先於民國113年4月間某時，透過通訊軟體微信與真實姓名年籍不詳之人約定以新臺幣（下同）3萬5,000元之對價購入液體狀30至45ml之美托咪酯，並約定由賣方將美托咪酯藏放在南投縣某公園土內，後由Ａ０３至該處將美托咪酯挖出，並將3萬5,000元放入土內，以此方式購得美托咪酯。其後Ａ０３自113年4、5月間至同年6、7月間，在臺南市○○區○○路000號8樓之13租屋處內，利用量杯及針筒調劑，每次使用2ml美托咪酯加入香精2ml，再加入VG甘油1.5ml、PG丙三醇1.5ml，隔水加溫後，攪拌加入空菸彈，上開比例可製成2-3顆菸彈，以此方式完成偽藥之製造行為，先後共製作含有美托咪酯成分之菸彈約50至60顆。

㈡、另基於販賣偽藥之犯意，於113年5月31日17時40分前某時，以附表編號24手機通訊軟體LINE與姓名年籍不詳成年女子買家聯繫，雙方約定以約1萬元之價格，購買含有美托咪酯、依托咪酯成分之電子菸油、菸油匣。嗣該名買家透過LINE委由臺灣大車隊司機蘇伯青駕車至臺南市○○區○○路000○0號全家超商國平店向Ａ０３拿取前開物品包裹，後因蘇伯青要求Ａ０３先行支付運送包裏至新北市○○區○○路000巷00號車資6千元，惟買家僅願支付1至2千元車資，雙方遂改定由空軍一號郵寄方式寄送至新北市○○區○○○號總站予「賀小偉」，買家並要求蘇伯青打開包裏拍照，蘇伯青發現該包裹內容物為電子菸油1瓶及菸油匣1個（附表編號25），察覺有異，遂將該包裹交予警方處理，經警送驗，結果檢出依托咪酯、美托咪酯成分。

㈢、嗣於113年8月12日10時21分許，為警持搜索票，在上開租屋處執行搜索，並扣得附表編號1-24所示之物，而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、關於證據能力之認定：

㈠、本件所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告Ａ０３及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡、其餘非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（警卷第5-22頁、偵卷第15-17頁、本院卷第166頁），核與證人蘇伯青、紀淑卿證述相符（警卷第131-136、207-208頁），並有本院113 年聲搜字第1573號搜索票、臺南市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府警察局第一分局113 年06月01日南市警一偵字第1130350557號函、指認犯罪嫌疑人紀錄表、113 年08月12日員警提出之職務報告、搜索現場照片及扣案物照片、高雄市立凱旋醫院113 年07月09日高市凱醫驗字第85436 號、113 年08月27日高市凱醫驗字第86789 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、西藥、醫療器材許可證相關查詢結果、衛生福利部114 年07月25日衛授食字第1149051369號函、蘇伯青之叫車資訊、行車軌跡、對話紀錄、偵辦照片黏貼表、紀淑卿之租約在卷足佐（警卷第29-105、129、137-205、211-229頁、偵卷第37-63頁、本院卷第51-52頁），堪認被告上開任意性之自白，確與事實相符；是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪、科刑：

㈠、按管制藥品之製造或輸入，依藥事法第三十九條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥，有最高法院103年度臺上字第3026號刑事裁判可資參照。又按刑事法之製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品，甚至儲存於電腦或新科技產物，有別於自然天生，是凡在該特定目的完成之前，所採取之一切人為措施，均屬之。但製造行為通常係一連串之接續舉動，產品由原始臻於完美，常須經歷多種過程，而如何得謂完美，並無絕對標準，是作品初經完成，其後復行去蕪存菁之純化、除臭增香之美味化、精益求精（加料、上色）之美觀化、研粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等變形不變質之實用或應用化等進一步之加工作為，仍應構成製造行為之一環，為該製造行為概念所涵攝，亦即，刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之，最高法院102年度臺上字第1367號、106年度臺上字第1085號、107年度臺上字第3789號等判決意旨均可參照，被告以犯罪事實一㈠之方式製成菸彈，目的係為添加味道、稀釋及產生煙霧，此據被告於供述明確，其目的顯意在使便利流通及方便購買者施用，依上開說明，堪認被告所為，該當於「製造」偽藥之行為。再販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂，最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈠、102年度臺上字第1183號判決意旨可為參照。查蘇伯青係受買家委託，向被告拿取裝有本案含依託咪酯、美托咪酯成分之菸油，是被告將所售菸油交予蘇柏青時，其交付行為即已完成，揆諸上開說明，應認已達既遂。

㈡、核被告犯罪事實一、㈠所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪；犯罪事實一、㈡所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。被告所犯2罪，犯意不同，時地有別，應分論併罰。

㈢、審酌被告明知美托咪酯、依托咪酯為偽藥，為牟己利，竟向他人購買來路不明原料後，再加以摻雜其他化學物質調製成核屬偽藥之菸彈，並於社群軟體上兜售，無視主管機關對藥品之審核控管，危害他人身體健康安全，法治觀念顯有偏差，所為實不足取，應予相當之非難。被告犯後自始至終均坦認犯行，態度尚屬良好。參以被告素行尚可，此有法院前案紀錄表在卷可查。最後，兼衡本案被告因販賣、製造之偽藥數量，以及其自述之智識程度、經濟、家庭生活及被告自己及兒子之身心狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併考量所犯各罪之罪質、時空關聯性，在限制加重原則以及罪刑相當原則規範下，合併定應執行之刑如主文所示。

四、沒收：

㈠、沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。而「依托咪酯」、「美托咪酯」既經行政院於113年11月27日公告為第二級毒品，附表編號12、25所示之物，經鑑定後含有美托咪酯、依托咪酯成分，有前開鑑定書附卷可參，不問屬於犯罪行為人與否，應依上開規定宣告沒收銷燬，其彈殼、油瓶、油匣等，無法完全與毒品析離，應一併宣告沒收銷燬。

㈡、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。扣案附表編號24手機為被告所有，供販賣偽藥使用，業據其供述在卷（本院卷第171頁），依法宣告沒收。又藥事法第88條第1 項：「依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，則關於供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，因藥事法已有特別規定，此部分應優先適用。扣案附表編號3 、4 、8 、21、22、23屬製造犯罪事實一、㈠偽藥使用，業據其供述在卷（本院卷第171頁），不問屬於犯人與否，依藥事法第88條第1 項之規定，宣告沒收。其餘扣案物被告稱自行施用電子菸使用，既與本案無涉，亦非違禁物，自無庸為沒收之諭知。

㈢、被告雖與買家議定價金，然自承並未取款（本院卷第176頁），卷內亦無證據證明被告該次犯行業經取得對價；另起訴書雖載被告於警詢坦承：扣除成本後，大約收入4萬多元等語，欲就此部分未扣案之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定聲請宣告沒收，然起訴書並未起訴該部分之販賣偽藥行為（見起訴書犯罪事實欄及論罪法條，犯罪事實一㈡，僅論一罪），復與單獨宣告沒收規定不符，無從據以宣告沒收，併予說明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告與真實姓名年籍不詳、LINE暱稱「黃冠豪」之人，共同意圖營利販賣第三級毒品美托咪酯之犯意聯絡，於113年8月9日2時40分許，透過通訊軟體LINE，以940元之對價，販售含有美托咪酯成分之菸彈4盒予真實姓名年籍不詳、收件人為「何思穎」之人，被告並以其所有之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶收得940元，應認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項定有明文，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任；又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院114年度臺上字第711號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有前揭販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告與LINE暱稱「黃冠豪」手機對話紀錄、113年8月12日於被告家中查扣第三級毒品美托咪酯之電子菸（含菸彈1顆）1支（下稱扣案電子菸）為其論據。

四、訊據被告否認販賣第三級毒品行為，辯稱：我知道8月要修法（美托咪酯於113年8月5日經公告列為第三級毒品），就把剩餘可以丟的都丟掉，沒有再賣了，扣案電子菸是剩下忘記丟掉，該日與「黃冠豪」對話紀錄是要賣「哩呀第四代」電子菸，並未含有美托咪酯成分等語。

五、經查：

㈠、113年8月4日2時55分、同年月8月8日23時22分許「黃冠豪」確有以LINE傳送「哩呀第四代：麝香葡萄1。多肉葡萄1。靜甜蜜瓜1。清脆蘋果1。＝4隻 何思穎089…。7-11改這樣就好」，經被告提供帳戶，8月9日有940元之款項匯入被告帳戶，此為被告所不否認，並有LINE對話截圖附卷足佐（警卷第17-18頁），雖可認定上開時地被告確有販賣電子菸乙節，然被告所販售電子菸含有美托咪酯毒品成分並無從依前開對話佐認，難依此為不利被告之認定。又於網路輸入「哩呀第四代」確查得一次性電子菸訊息，口味多元、每支售價380元，此有辯護狀所載商城購買單可參，可認網路商城確有電子菸之販售，被告所辯該次係販賣第四代電子菸乙節並非不可採。

㈡、再雖於113年8月12日在被告家中查扣電子菸，然依被告與「黃冠豪」對話訊息，表列各種電子菸口味，且庫存數量不少（警卷第19頁對話紀錄），亦即其不論數量、口味，均與被告辯解販售之電子菸相符，與扣案電子菸有別（僅1支，無標示口味，警卷第73頁下方），亦難據此推定被告所販售之電子菸含有美托咪酯成分。

㈢、既被告知悉美托咪酯已公告為第三級毒品，販售第三級毒品法定刑極重，非圖高獲利豈會走險，然被告網路販售電子菸價金1支僅235元（940÷4＝235），衡情亦難想見被告會將第三級毒品賤價出售。

㈣、是本院難僅憑前開證據，逕認被告有何販賣第三級毒品之犯行。

六、綜上所述，依公訴人所提出之證據及調查證據之結果，尚無法使本院就被告確有販賣第三級毒品犯行乙情，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度。依據首揭說明，當無從據以為被告有罪之認定，自應為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳毓靈提起公訴、Ａ０２到庭執行職務。