臺灣臺南地方法院八十九年度易字第二六五О號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十九年度易字第二六五О號

公訴人

臺灣台南地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

周金城律師

右列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一０三八九號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○係設於台南市○○路○段一五一號「元電通信電子專賣店」之負責人，明知下列商標圖樣、電腦程式著作為他人享有之商標專用權、著作權，未經商標專用權人之同意或授權，不得販賣或意圖販賣而陳列意圖欺騙他人、於同一或類似商品使用相同於他人註冊商標圖樣之商品，且未經著作權人之同意或授權，不得擅自意圖散布而陳列或意圖營利而交付侵害著作權之物：

⑴商標圖樣部分：如附表一所示之商標圖樣，係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局，下同）註冊取得商標專用權，並指定專用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦；計算機；電視機；電動機械兒童玩具；電視遊樂器，包括主機、操作器、搖控器、及錄有遊戲程式之卡匣、磁碟、光碟唯讀記憶體；使用於電視接受收器之遊戲裝置；開關、插頭、插座、端子、電極、電阻、變壓器、整流器、配電盤、電熱管、安定器、遮斷器、溫度調節器、充磁機、馬達控制器、避雷針、電源供應器、定時器、充電器、空氣門、電鈴、磁鐵等商品（附表一編號１─１、１─２、４─４至４─８）；於（舊）商標法施行細則第二十四條第七十二類之計算機、電子計算機、電腦、中央處理機、磁碟、電腦鍵盤、磁帶、印表機、磁碟機、電腦程式磁帶、電腦程式磁片、半導體記憶體、各種記憶體、電視遊樂器用磁碟片、電視遊樂器用磁碟卡匣、電腦滑鼠、縱橫座標輸入盤等商品（附表編號２─１、３─１、４─２、４─３）；於（舊）商標法施行細則第二十七條第八十類之電子計算機、程式卡、程式磁帶及應屬本類之其他一切商品（附表一編號４─１）；指定經營業於（舊）商標法施行細則第二十五條第八類之代理國內外廠商之電子計算機、電子遊樂器、兒童玩具、衣服、文具、書籍、各種商品之報價、投標服務等，其註冊號數、商標名稱、商標圖樣、專用期間及指定使用商品等均詳如附表一所示。

⑵電腦程式著作部分：

１、如附表二①所示之「打磚塊遊戲」等九種遊戲軟體為任天堂公司依七十四年七月十日修正公布之著作權法註冊登記而享有著作權之電腦程式著作。

２、如附表二②所示之「口袋怪獸（金、銀）」遊戲軟體為任天堂公司在日本國擁有著作財產權之電腦程式著作，該電腦程式著作物由任天堂公司在日本首次發行後，即由任天堂公司於三十日內在中華民國管轄區內為首次發行，依著作權法第四條之規定，應受我國著作權法之保護。

３、如附表二③所示之「ＤＯＮＫＥＹ ＫＯＮＧ」、「ＰＯＫＥＭＯＮ ＹＥＬＬＯＷ ＶＥＲＳＩＯＮ ＳＰＥＣＩＡＬ ＰＩＫＡＣＨＵ ＥＤＩＴＩＯＮ」二種電腦程式著作，係任天堂公司擁有著作權之電腦程式著作，依著作權法第四條第二款及八十二年七月十六日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」受我國著作權法之保護。詎自民國八十九年一月底起，明知綽號「小蔡」之姓名年籍不詳之成年男子所販售之電視遊樂器遊戲卡匣乃意圖欺騙他人，使用相同於任天堂公司已向經濟部中央標準局註冊如附表一所示之商標圖樣之仿冒商標商品，及未經著作權人任天堂公司之同意或授權，擅自以重製之方法侵害著作權之物，竟基於概括之犯意，多次向該綽號「小蔡」之男子以每片卡匣一百元至三百元不等之價格販入仿冒上開商標及侵害著作權之遊戲卡匣後，陳列在上址，以每片卡匣二百五十元至五百元不等之價格連續販賣交付予不特定人牟利。嗣於八十九年九月六日下午五時許，為警在上址查獲，並當場扣得仿冒遊戲卡匣一百七十八片（其中ＧＡＭＥ ＢＯＹ卡匣九十片、電視遊樂器卡匣八十八片）。

二、案經日商任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第三中隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○固坦承於前揭時地販賣遊戲卡匣，惟辯稱：⑴附表二①所示電腦程式著作雖經日商任天堂公司註冊，惟註冊制度並未實質審查，該等著作權註冊執照上載有「推定」該等著作享有著作權，惟仍不應據此認定即受我國著作權法保護，而應就各著作是否有依當時之著作權法規定取得著作權為斷，七十四年修正之著作權法第十七條第一項第一款規定，與我國無著作權互惠條約或協定之外國人著作，須於我國境內首次發行，始能受我國著作權法保障；⑵附表二②所示電腦程式著作不符合著作權法第四條第一款首次發行或同步發行要件，即「發行」須在我國散布能滿足公眾合理需要之重製物之規定；⑶如附表二③所示之電腦程式著作，係日商任天堂公司所擁有著作權之電腦程式著作，不得依著作權法第四條第二款及八十二年七月十六日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」受我國著作權法之保護；⑷按著作權法第九十三條所定以同法第八十七條第二款所定方法而侵害他人著作權，係以明知為侵害著作權之物而意圖營利而為交付為其要件，所謂明知即係指直接故意，扣案之遊戲卡匣為任天堂公司之著作，然是否受我國著作權法之保護？非當然為一般人所週知，況本件被告所販賣之卡匣，僅一部分侵害他人之著作權，尚難認被告於販賣之初即有侵害他人著作權之直接故意云云。惟查：

（一）右揭犯罪事實業經告訴人任天堂公司之代理人指訴甚詳，並有仿冒遊戲卡匣一百七十八片（其中ＧＡＭＥ ＢＯＹ卡匣九十片、電視遊樂器卡匣八十八片）扣案資佐證。正版任天堂遊戲卡匣每塊市價達千元以上，被告以低價販入賣出，且扣案之遊戲卡匣經告訴代理人挑出三塊與正版之卡匣作比較，其結果為扣案仿冒之包裝盒紙質與正版不同，且內裝卡匣之塑膠盒材質亦不同，仿冒之質料比較差，塑膠盒成透明狀，正版塑膠盒呈乳白色，另折開正版卡匣內部之ＩＣ係直接點焊，仿冒之卡匣則為俗稱點豆子之焊法，顯見確為仿品無訛，並經本院勘驗屬實（見本院九十年三月三十日訊問筆錄）。而扣案仿冒遊戲卡匣部分外包裝上確實標示附表一等註冊商標，復為被告所不爭執。另附表一所示商標業經商標專用權人任天堂公司向前經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品上，現仍在專用權期間；附表二①所示電腦程式著作業據任天堂公司向內政部申請核准註冊，取得著作權，亦有各該著作權執照、商標註冊證存卷可按。被告自白販賣告訴人之卡匣一節，與事實相符。

（二）被告固辯以附表二①所示電腦程式著作是否在我國享有著作權，容有疑問。惟查：著作權法前於八十一年六月十日修正公布，修正前著作權法第十七條對外國人之著作係採註冊保護主義，因此外國人（美國人除外）之著作依修正前著作權法規定申請註冊經核准者，即具有取得著作權之效果，至修正後之著作權法對外國人著作，依第四條及第十三條之規定係採創作保護主義，故外國人依修正後著作權法所為之登記，其效力自與依修正前著作權法所為之註冊有別。雖修正前著作權法或修正後著作權法所為之註冊或登記，內政部悉依申請人自行陳報之事實，依法准予註冊或登記，如有私權之爭議，可由當事人自行提出證據證明之，惟本案告訴人任天堂公司提出之各該著作權執照上已載明「推定著作權人享有著作權」等語，被告並未就任天堂公司未享有著作權提出任何反證，空言指摘，要無足採。

（三）被告又辯以附表二②所示電腦程式著作不符合著作權法第四條第一款首次發行或同步發行要件。

⑴按外國人之著作合於下列情形之一者，得依法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定。一、於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人民之著作，在相同之情況下，亦予保護且經查證屬實者為限。二、依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國之著作得在該國享有著作權者。又發行：指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物，著作權法第四條第一款、第三條第一項第十二款分別定有明文。 而目前與我國有著作權互惠關係，其國人之著作得依前述條文第二款之規定，受我國著作權法之保護者，計有美國、英國、香港、西班牙僑民及韓國僑民。又經查證我國人之著作如於日本首次發行，或於其他國家或地區首次發行後三十日內於日本管轄區域內發行，亦受著作權法之保護。因此，日本雖與我國無著作權互惠關係，惟其著作如合於著作權法第四條第一款之規定，亦可受著作權法之保護，是依前揭規定及說明，日本之著作物如於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，在我國亦受著作權法之保護，有經濟部智慧財產局八十九年五月十五日（八九）智著字第八九００四一八七號函在卷可參。然此所謂「散布能滿足公眾合理需要之重製物」乃屬抽象之法律概念，著作權人如何始能稱其著作物，已滿足該地公眾合理之需要，亦需因當地之客觀環境，及著作權人主觀上行使其權利之方法而有不同，故所謂合理需要之標準，尚難以著作權人舖貨或銷貨數量之多少，作為是否能滿足公眾需要之標準，蓋某一著作物，權利人於發行時，究應準備多少數量，常因該產品之市場規模大小（如該著作物被消費者接受之程度）、權利人在該市場上之策略（如是否要以低價促銷，或以較高單價，而以量少，但獲利不因此降低之策略）、該市場之生態是否健全（如市場中仿冒品出現之速度，及存在之多少，與行銷管道之是否自由等）、該產品之生命週期長短，而有不同，且在事實上，如一著作物能廣受社會大眾之歡迎，依正常之市場機能，其需要增加，則著作權人自可增加其供應量及銷售點，反之，如該著作物之被接受度低，或因該地區於極短之時間，即出現價格與合法著作物相差甚大之仿冒品之情形下，若要求著作權人要合於「發行」之條件，而受著作權之保護，必須於進入該市場前，即不問其需求，一律要準備與該地域之人口相當，或可能使用該著作物之人數一定比例之著作物，方合「發行」之條件，不論在現行市場機制上，或就著作權應予合理保護之法律價值上言，均顯不合理。是上開「散布能滿足公眾合理需要之重製物」之認定標準，在解釋上，斷不可能係以著作權人已鋪貨之家數，或已進口之數量，是否以達可能使用該著作物人數之相當比例，或其鋪貨之商家數量是否已達一定數量，為其認定之依據，而應以著作權利人主觀上，是否有「散布能滿足公眾合理需要之重製物」之意思與準備，即著作權人是否有欲進入該市場，以行使其著作權之意思，而在客觀上，著作權人在該市場是否有提供合理數量之該著作，以供該市場需要之事實，為其認定之標準，方合前揭規定之目的與精神，最高行政法院於八十三年度判字第一三七四號判決中，亦以：著作權法第四條第一項前段所謂「外國人之著作於中華民國區域內首次發行」得享有著作權之規定，重在發行之事實，故如合於首次發行，使不特定之多數人得共見共聞，知有新著作物之發表即可當之，初不問發行日或公開日是否有交易之成立，其意旨亦同此看法，可資參照。

⑵查：告訴人任天堂公司係日本國法人，其創作之「口袋怪獸（金、銀）」電腦程式著作，於八十八年十一月二十日在我國首次販售，有報紙影本四紙、統一發票影本二十三紙在卷足憑。稽諸上開遊戲卡匣在我國販售之資料，「口袋怪獸（金、銀）」卡匣販賣之數量達二千二百二十片，並有鼎美等二十二家公司販售該遊戲卡匣，衡諸我國使用該等電腦程式著作之人口比例、市場生態及規模大小、該等著作被消費者接受之程度、產品生命週期長短等因素，客觀上告訴人任天堂公司就上開電腦程式著作已在我國散布能滿足公眾合理需要之重製物外，堪認告訴人任天堂公司已有在我國「散布能滿足公眾合理需要之重製物」之意思與準備，本院認上開電腦程式著作在我國已達一般人在坊間出售或出租同類著作之營業處所可買得或租得之發行程度，自得援引著作權法第四條第一款首次發行或同步發行之規定，主張在我國享有著作權。

（四）至被告辯稱附表二③所示之電腦程式著作，任天堂公司不得援引八十二年七月十六日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」，主張受我國著作權法之保護。

⑴按「（三）『受保護人』係指：甲、依各該領域法律認定為公民或國民之個人或法人，及乙、於該領域內首次發行其著作之個人或法人；著作於他處首次發行後，於締約各該領域內發行者，視為在該領域內首次發行，「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」第一條第三項、第三條第三項分別定有明文。換言之在美國首次發行之著作，即得援引上該定，在主張受我國著作權法之保護。

⑵查：附表二③所示之電腦程式著作，雖係日商任天堂公司之電腦程式著作，惟該公司業已在美國首次發行而受美國著作權法之保護，有著作權證明書二份在卷可參，準此，告訴人任天堂公司自得依上開協定，主張附表二③所示之電腦程式著作，受我國著作權法之保護。

（五）又如附表一、二所列告訴人公司之真品卡匣，均為單一遊戲卡匣，並無複合多種遊戲之合卡，業據告訴人於告訴理由狀載稱明確（參八十九年九月十九日刑事告訴理由狀，附於偵卷第十三頁），而扣案仿冒之卡匣則有合卡一百八十七片，且被告所銷售仿冒之卡匣子以每片一百元至三百元不等之價格販入，再以每片卡匣二百五十元至五百元不等之價格售出，而真品卡匣每片發行價格即達一千二百元至一千五百元，亦據告訴代理人指述明確，復有前開統一發票影本在卷足憑，被告販入及售出之價格，均低於真品卡匣甚遠，與市場行情偏離，且販賣已有九月之久，對低成本、低售價之本案扣案非法重製卡匣，應知之甚稔，其辯稱不知扣案之物為仿冒之卡匣云云，顯與一般日常生活經驗法則有違，自非可採。

（六）綜上所述，本案事證明確，被告販賣仿冒遊戲卡匣侵害任天堂公司之商標專用權及著作權之犯行應堪認定，應依法論科。

二、被告明知附表一所示扣案仿冒遊戲卡匣係侵害告訴人任天堂公司著作權之商品，且係使用相同或近似於附表示所示商標之商品，竟意圖營利而陳列販賣交付他人，核其所為，係以著作權法第八十七條第二款以「明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付」之方法侵害他人著作權，而犯同法第九十三條第三款之罪，及犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪。其意圖散布販賣而陳列之行為，為意圖營利而交付（即販賣行為）之階段行為，應為意圖營利而交付（即販賣行為）之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣侵害他人著作權之遊戲卡匣之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。被告以一行為觸犯著作權法第九十三條第三款之罪、商標法第六十三條之罪，係一行為而觸犯數罪名、侵害數法益，為想像競合犯，應從重之以「明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付」之方法侵害他人之著作權罪處斷。爰審酌被告犯罪之牟利動機、智識程度、販賣仿冒遊戲卡匣之數量、所得利益、告訴人所受之損害及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，經其自承在卷，並有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，其因一時失慮致罹刑章，經此科刑之教訓，已足資警惕，信無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。扣案之仿冒遊戲卡匣一百七十八片（其中ＧＡＭＥ ＢＯＹ卡匣九十片、電視遊樂器卡匣八十八片），為被告販賣之仿冒商標商品，應依商標法第六十四條之規定宣告沒收。

三、公訴意旨另以：被告明知附表三「薩爾達傳說」及「淘氣瑪莉３」遊戲軟體為任天堂公司在日本國擁有著作財產權之電腦程式著作，該電腦程式著作物由任天堂公司在日本首次發行後，即由任天堂公司於三十日內在中華民國管轄區內為首次發行，依著作權法第四條第一款之規定，受我國著作權法之保護。被告未經著作權人任天堂公司之同意或授權，明知其所販售之仿冒卡匣侵害上開著作權，仍意圖營而交付於他人，因認被告此部分亦涉有以著作權法第八十七條第二款以「明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付」之方法侵害他人著作權，而犯同法第九十三條第三款之罪嫌。然依告訴人任天堂公司提出「薩爾達傳說」及「淘氣瑪莉３」卡匣販賣之數量分別僅有十片及四十片，且分別僅有御書坊書局及大瑞行公司二家公司販售此二種卡匣，數量極少，有統一發票影本二紙在卷可參，依前揭有關「發行」之說明，並衡諸我國使用該等電腦程式著作之人口比例、市場生態及規模大小、該等著作被消費者接受之程度、產品生命週期長短等因素，客觀上亦難認告訴人任天堂公司就上開電腦程式著作已在我國散布能滿足公眾合理需要之重製物外，又告訴人任天堂公司並未提出上開戲卡匣之進口資料或其它在國內販售之資料以供本院審酌是否已在我國「散布能滿足公眾合理需要之重製物」之意思與準備，本院認上開電腦程式著作在我國尚未達一般人在坊間出售或出租同類著作之營業處所可買得或租得之發行程度，自不得援引著作權法第四條第一款首次發行或同步發行之規定，主張在我國享有著作權。惟公訴人認此部分與已起訴有罪之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪或不受理之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

臺灣臺南地方法院刑事第三庭